5
Дело № 11/0591/233м/2012 Председательствующий 1-й инстанции:
Пономаренко Г.И.
Категория: ст.307 ч.2, 309 ч.2.
ст. 70 ч.1 УК Украины Докладчик: Топчий Т.В.
27 апреля 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Донецкой области
в составе: председательствующего судьи Топчий Т.В.
судей Лупиновой Л.М., Беделев С.И.
с участием прокурора Максименко Н.В.
осужденного ОСОБА_2
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Мариуполе апелляции прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, защитника осужденного ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3, осужденного ОСОБА_2 на приговор Жовтневого районного суда г.Мариуполя Донецкой области от 07 февраля 2012 года, которым:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.Мариуполя Донецкой области, украинец, гражданин Украины, имеющий средне-техническое образованием, холостой, работающий слесарем ММК им.Ильича ЦРПО, в силу ст.89 УК Украины не судимый, проживающий по адресу: АДРЕСА_1
осужден по ст. 307 ч.2 УК Украины к 7-ми годам лишения свободы с конфискацией всего имущества, принадлежащего ему на праве личной собственности, по ст.309 ч.2 УК Украины к 3-м годам лишения свободы; в соответствии со ст. 70 ч.1 УК Украины путём поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определено наказание в виде 7-ми лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, принадлежащего ему на праве личной собственности, -
Согласно приговору суда, ОСОБА_2, 27.04.2011 года, примерно в 12 часов 30 минут, умышленно, преследуя цель незаконного сбыта особо опасных наркотических средств, находясь во втором подъезде дома № 73 по проспекту Металлургов в Жовтневом районе г.Мариуполя, незаконно сбыл (продал) за 250 гривен ОСОБА_4 (покупателю) одноразовый медицинский шприц с особо опасным наркотическим средством, который был обнаружен и изъят у последнего в этот же день, в период времени с 12.40 часов до 13.15 часов, возле дома № 85 по улице Фонтанной в Жовтневом районе г.Мариуполя. Изъятый шприц ёмкостью 5мл, частично заполненный жидкостью коричневого цвета, массой 4,876 грамма, содержит особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный. Масса особо опасного наркотического средства опия ацетилированного в пересчёте на сухое вещество составляет 0,140 грамм.
Он же. 03.05.2011 года, примерно в 19 часов 50 минут, умышленно, повторно, с целью сбыта особо опасных наркотических средств, находясь на остановке общественного транспорта «Центральный рынок», расположенного по проспекту Металлургов в Жовтневом районе г.Мариуполя, незаконно сбыл (продал) за 500 гривен ОСОБА_4 (покупателю) одноразовый медицинский шприц с особо опасным наркотическим средством, который был обнаружен и изъят у последнего в этот же день, в период времени с 20.00 часов до 20.30 часов возле кондитерской фабрики, расположенной на пересечении улицы Николаевской и проспекта Металлургов в Жовтневом районе г.Мариуполя. Изъятый шприц ёмкостью 10мл, частично заполненный жидкостью коричневого цвета, массой 2,790 грамма, содержит особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный. Масса опия ацетилированного в пересчёте на сухое вещество составляет 0,082 грамм.
Он же 03.05.2011 года, примерно в 11 часов 00 минут, умышленно, будучи лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст.307 ч.2 УК Украины, преследуя цель незаконного приобретения и хранения особо опасных наркотических средств, без цели сбыта, находясь возле хлебозавода, расположенного по проспекту Металлургов, 90 в Жовтневом районе г.Мариуполя, умышленно, повторно, преследуя цель незаконного приобретения и хранения особо опасного наркотического средства для личного употребления, без цели сбыта, незаконно приобрёл (купил) за 100 гривен у неустановленного следствием лица одноразовый медицинский шприц ёмкостью 2 мл, частично заполненный особо опасным наркотическим средством, который положил в правый наружный карман одетой на нем спортивной кофты и незаконно храня при себе, перенёс к месту своего жительства, в квартиру № АДРЕСА_1, где продолжил незаконно хранить в холодильнике для личного употребления без цели сбыта.
04.05.2011 года в период времени с 11 часов 30 минут до 12 часов 15 минут, сотрудниками милиции в ходе проведения обыска по месту жительства ОСОБА_2 в присутствии понятых был обнаружен и изъят одноразовый медицинский шприц ёмкостью 2мл, частично заполненный жидкостью коричневого цвета массой 1,677 грамма, которая содержит особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, массой в пересчёте на сухое вещество 0,054 грамма.
Прокурор, поддерживающий обвинение при рассмотрении дела в суде первой инстанции, защитник осужденного ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_3, осужденный, не согласившись с приговором суда, подали на него апелляции.
Прокурор, не оспаривая доказанность вины подсудимого, в апелляции просит отменить приговор в связи с несоответствием назначенного судом наказания степени тяжести преступления и личности осужденного, постановить новый приговор, которым признать виновным ОСОБА_2 и назначить наказание по ст. 307 ч. 2 УК Украины в виде 8-ми лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества на праве собственности, по ст. 309 ч. 2 УК Украины в виде 3-х лет лишения свободы, на основании ст.70 ч. 1 УК Украины по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить наказание в виде 9-ти лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества на праве собственности. В обоснование своих апелляционных требований прокурор указывает,
что ОСОБА_2 совершил преступления, которые относятся к категории тяжкой и средней тяжести, за которые законом предусмотрено наказание только в виде лишения свободы по ч.2 ст. 307 УК Украины на срок от 5 до 10 лет с конфискацией имущества, по ч.2 ст. 309 УК Украины в виде лишения свободы на срок от 2 до 5 лет. Суд в должной степени не учёл данные личности подсудимого, который ранее привлекался за совершение тяжкого преступления, что свидетельствует о его склонности к совершению преступлений. Считает. что назначенное ОСОБА_2 наказание является мягким и не соответствует требованиям ч.2 ст. 65УК Украины.
Защитник осужденного - адвокат ОСОБА_3 просит приговор суда отменить, производство по делу прекратить. Считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с тем, что действия осужденного не верно квалифицированы органами досудебного следствия, его действия следует квалифицировать по ст. 309 ч 2 УК Украины как незаконное приобретение наркотического средства по предварительному сговору группой лиц, поскольку фактически осужденный ОСОБА_2 совместно с ОСОБА_4 приобретали наркотические средства у неустановленных следствием лиц. Так же защитник указывает, что при проведении оперативно - розыскных мероприятий сотрудники милиции в отношении ОСОБА_2 фактически инициировали провокацию совершения преступления, нарушили его права и свободы, гарантированные Конституцией Украины; доказательства, собранные сотрудниками милиции в ходе досудебного следствия являются недопустимыми поскольку добыты с нарушением Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», Инструкции «О порядке проведения оперативной закупки и контролированной поставки предметов, товаров и веществ в том числе и запрещенных к обороту у физических и юридических лиц независимо от формы собственности», регламентирующей проведение подобных оперативных закупок наркотических средств, в частности протоколы закупки наркотиков у ОСОБА_5 от 27.04.11 г. и от 03.05.11 г., акты осмотра покупателя перед закупкой составлены в нарушение установленной формы в отсутствие второго сотрудника милиции. По мнению защитника, вина осужденного ОСОБА_2 в совершении инкриминируемого ему преступления не доказана.
Осужденный ОСОБА_2 в своей апелляции просит изменить приговор суда и назначить ему более мягкое наказание без применения к нему дополнительного наказания в виде конфискации принадлежащего ему имущества, поскольку иного жилья, кроме квартиры в АДРЕСА_1 у него нет. Указывает, что при вынесении приговора суд не учёл, что он является носителем ВИЧ - инфекции, болен туберкулёзом первой стадии, является не судимым, длительное время работал в ПАО «ММК им. Ильича» слесарем, положительно характеризуется по месту работы. Указывает, что иного жилья кроме квартиры в АДРЕСА_1 у него нет.
Заслушав докладчика, прокурора, который считает приговор суда законным и обоснованным и просит оставить его без изменения, осужденного ОСОБА_2, поддержавшего свою апелляционную жалобу, признавшего свою вину в совершении инкриминируемого ему преступления, просившего смягчить ему назначенное судом наказание, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей приходит к выводу, что апелляции прокурора и защитника удовлетворению не подлежат, а апелляция осужденного ОСОБА_2 подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.
Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденного ОСОБА_2 по предъявленному ему обвинению по ст. 307 ч 2, ст. 309 ч. 2 УК Украины, проанализировав собранные в ходе досудебного следствия и исследованные в суде доказательства, показания осужденного признавшего свою вину частично, свидетелей ОСОБА_4 являющегося покупателем в двух этапах закупки наркотиков у осужденного 27.04.11 г. и 03.05.11 г., ОСОБА_6, ОСОБА_7, понятых ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, подтвердивших обстоятельства сбыта наркотических средств осужденным при указанных в обвинении обстоятельствах, видеозапись оперативной закупки наркотических средств у ОСОБА_2, протоколы следственных действий (л/д - 43,57,113,192 т.1).
Принимая во внимание, что у ОСОБА_2 при проведении второго этапа оперативной закупки 03.05.11 г. были обнаружены и изъяты часть денежных купюр, использованных при проведении оперативной закупки (л/д - 113.114 т.1), сбыт осужденным наркотических средств лицу, определенному в ходе оперативно - розыскной деятельности (л/д - 5 т.1), признание своей вины в совершении инкриминируемого ему преступления, предусмотренного ст. 307 ч. 2 УК Украины при апелляционном рассмотрении дела, коллегия судей считает доводы, указанные в апелляции защитника о неверной квалификации действий осужденного о недопустимости доказательств, а именно протоколов следственных действий - безосновательными.
Исходя из требований ст. 65 УК Украины суд при назначении наказания должен учитывать степень тяжести совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие его наказание.
Принимая решение в части апелляционных требований осужденного ОСОБА_2 о назначении ему болем мягкого основного и дополнительного наказания, колегия судей считает, что они подлежат удовлетворению, учитывая обстоятельства, смягчающие наказание осужденного и данные характеризующие его личность установленные в ходе судебного рассмотрения дела, а именно его чистосердечное раскаяние в содеянном, то, что он ранее не судим, длительное время с 2004 года работает слесарем в ЦРПО ПАО «ММК им. Ильича», положительно характеризуется по месту работы ( л/д - 231т.1), удовлетворительно характеризуется по месту жительства ( л/д - 232 т.1), состояние здоровья осужденого, наличие у него ряда тяжелых заболеваний ( л/д - 315 т.1)
С учетом приведенных обстоятельств, учитывая степень общественной опасности совершенного осужденным преступления коллегия судей считает, что ОСОБА_2 по ст. 307 ч. 2 УК Украины целесообразно избрать основное наказание в минимальных пределах санкции статьи Особенной части УК Украины, предусматривающей наказание за данное преступление в виде пяти лет лишения свободы, по ст. 309 ч. 2 УК Украины назначенное судом наказание в виде трех лет лишения свободы следует оставить без изменения, в порядке ст. 70 ч. 1 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим, ОСОБА_2 следует считать осужденным к основному наказанию в виде пяти лет лишения свободы, что будет являться необходимым и достаточным для его исправления и предупреждения новых преступлений.
Согласно ст. 59 ч.1 УК Украины наказание в виде конфискации имущества заключается в принудительном безвозмездном изъятии в собственность государства всего или части имущества, являющегося собственностью осужденного.
Решая вопрос о апелляционных требованиях осужденного ОСОБА_2 в части назначения ему дополнительного наказания в виде конфискации имущества, которое является обязательным по ст. 307 ч. 2 УК Украины, коллегия судей считает, что с учетом личности осужденного, того, что он является наркозависимым лицом, характера его действий, связанных со сбытом наркотических средств, наличие у него незначительных корыстных мотивов, его роли в совершении преступления, материального положения, отсутствия у него другого жилья, кроме квартиры АДРЕСА_1 (л/д - 225 т.1), принадлежащей ему на праве собственности, коллегия судей считает, что назначение осужденному дополнительного наказания в виде конфискации всего принадлежащего ему имущества, является чрезмерным и считает целесообразным назначить наказание в виде конфискации части имущества, принадлежащего осужденному, в виде 1/12 части квартиры АДРЕСА_1.
Исходя из приведенных доводов, коллегия судей считает апелляционные требования прокурора о несоответствии наказания, назначенного ОСОБА_2 тяжести совершенного ним преступления и требованиям ст. 65 УК Украины вследствие мягкости назначенного наказания, безосновательными.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365,366 УПК Украины коллегия судей, -
Апелляционные жалобы прокурора, защитника ОСОБА_3 - оставить без удовлетворения.
Апелляционную жалобу осужденного ОСОБА_2 - удовлетворить частично.
Приговор Жовтневого районного суда г. Мариуполя Донецкой области от 07 февраля 2012 г. - изменить.
ОСОБА_2 считать осужденным по ст.307 ч 2 УК Украины к наказанию в виде пяти лет лишения свободы с конфискацией 1/12 части квартиры АДРЕСА_1, принадлежащей осужденному на праве собственности, по ст. 309 ч. 2 УК Украины к наказанию в виде трех лет лишения свободы.
На основании ст. 70 ч. 1 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строго наказания более строгим ОСОБА_2 считать осужденным к наказанию в виде пяти лет лишения свободы с конфискацией 1/12 части квартиры АДРЕСА_1, принадлежащей осужденному на праве собственности.
В остальной части приговор Жовтневого районного суда г. Мариуполя Донецкой области от 07 февраля 2012 г. оставить без изменения.
Судьи:
Топчий Т.В. Беделев С.И. Лупинова Л.М.