23 липня 2012 року м. Київ К-24236/08
Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:
головуючого Ланченко Л.В.
суддів Нечитайла О.М.
Пилипчук Н.Г.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу
Державної податкової інспекції у м.Житомирі
на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 11.11.2008
у справі № 2а-35/07
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТДК Ніка-Сервіс»
до Державної податкової інспекції у м.Житомирі
про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень, -
Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 20.09.2007 позов ТОВ «ТДК Ніка-Сервіс»задоволено частково. Податкові повідомлення-рішення ДПІ у м.Житомирі №0000332301/0 від 01.02.2007, №0000332301/1 від 27.02.2007 №0000332301/2 від 29.03.2007, №0000332301/3 від 06.06.2007 визнано частково нечинними та скасовано в частині стягнення 91791 грн., у т.ч. основний платіж 63435 грн. та 28356 грн. штрафних (фінансових) санкцій.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 11.11.2008, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 20.09.2007 скасовано, прийнято нову постанову якою податкові повідомлення-рішення ДПІ у м.Житомирі №0000332301/0 від 01.02.2007, №0000332301/1 від 27.02.2007 №0000332301/2 від 29.03.2007, №0000332301/3 від 06.06.2007 визнано нечинними та скасовано в частині стягнення податкового зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 93652,50 грн., у т.ч. основний платіж 62435 грн. та 31217,50 грн. штрафних (фінансових) санкцій.
У справі відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача, у якій ставиться питання про скасування рішення суду апеляційної інстанції та прийняття нового про відмову в позові повністю, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права.
Сторони представників у судове засідання касаційної інстанції не направили, про час та місце розгляду справи повідомлені. Відповідно до ст.41 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.
Перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в судових рішеннях в межах доводів касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з такого.
Відповідачем проведено виїзну планову перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 17.01.2005 по 30.09.2006, за наслідками якої складено акт №219/23-1/33309351/0110 від 22.01.2006.
За висновками акта перевірки, позивачем в порушення п.4.1 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість» при продажу карток поповнення рахунку стільникового зв'язку не включено до бази оподаткування податком на додану вартість збір на пенсійне страхування, у зв'язку з чим занижено податкові зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 36149 грн., а також в порушення пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» віднесено до податкового кредиту у червні 2006 року податок на додану вартість в сумі 5000 грн. на підставі податкової накладної наданої ТОВ «Консалтингова Група-Легіон», реєстрація платника ПДВ якого скасована, крім того зазначено, що позивачем безпідставно подавались декларації з ПДВ за скороченою формою, чим занижено податок на додану варітьсь за 2005 рік -9 місяців 2006 року на 23177 грн.
На підставі акта перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення №0000332301/0 від 01.02.2007, яким позивачу визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 96489 грн., у т.ч. основний платіж 64326 грн. та штрафні (фінансові) санкції -32163 грн.
Операції з надання послуг стільникового зв'язку є операціями, які відповідно до підпункту 3.1.1 пункту 3.1 статті 3 Закону України від 03.04.97 N 168/97-ВР «Про податок на додану вартість»( далі -Закон №168/97) підпадають під об'єкт оподаткування податком на додану вартість, а згідно з пунктом 9 статті 2 Закону України «Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування» є об'єктом оподаткування збором на обов'язкове пенсійне страхування.
База оподаткування операцій з поставки товарів (послуг), у тому числі і послуг стільникового зв'язку, до набрання чинності Закону України від 07.07.2005 N 2771-IV «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2005 рік»та деяких інших законів України»визначалася відповідно до пункту 4.1 Закону №168/97 виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), за винятком податку на додану вартість, що включається до ціни товарів (послуг), згідно із законами України з питань оподаткування. До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг).
Збір на обов'язкове державне пенсійне страхування відповідно до статті 14 Закону України «Про систему оподаткування»відноситься до загальнодержавних податків і зборів (обов'язкових платежів) і тому включається до бази оподаткування податком на додану вартість, оскільки жодних виключень щодо державних податків та зборів, які враховуються при обрахунку бази оподаткування, крім самого податку на додану вартість, Законом України «Про податок на додану вартість» не передбачено.
Збір на обов'язкове державне пенсійне страхування з вартості послуг стільникового рухомого зв'язку сплачується платниками збору оператору одночасно з оплатою ними зазначених послуг. Оператори стільникового рухомого зв'язку перераховують збір на обов'язкове державне пенсійне страхування на відповідний рахунок.
Враховуючи те, що оператор стільникового зв'язку виступає агентом по перерахуванню коштів у вигляді додаткового збору на обов'язкове пенсійне страхування (незалежно від форми контрактних відносин), а також те, що загальнодержавний збір компенсується споживачами послуг стільникового зв'язку одночасно з оплатою ними зазначених послуг, то загальна вартість, що компенсується споживачем оператору за послугу стільникового рухомого зв'язку, до 01.08.2005 була базою оподаткування податком на додану вартість. Оператор утримує із споживача послуг суму податку на додану вартість та вносить його до бюджету.
З набранням чинності Закону України від 07.07.2005 N 2771-IV «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2005 рік»та деяких інших законів України», пункт 4.1 статті 4 Закону України «Про податок на додану вартість»з 01.08.2005 діє у новій редакції, де передбачено, що база оподаткування операцій з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на послуги стільникового зв'язку, що включаються до ціни товарів (послуг)).
У зв'язку з чим судами зроблено висновок про наявність у відповідача правових підстав для висновку про заниження позивачем об'єкту оподаткування податком на додану вартість за операціями продажу карток поповнення рахунку стільникового зв'язку до 01.08.2005.
Однак при цьому поза увагою судів залишилось те, що збір на обов'язкове державне пенсійне страхування з вартості послуг стільникового рухомого зв'язку сплачується платниками збору оператору одночасно з оплатою ними зазначених послуг, і саме оператор стільникового зв'язку виступає агентом по перерахуванню коштів у вигляді додаткового збору на обов'язкове пенсійне страхування.
Пункт 4.1 статті 4 Закону України «Про податок на додану вартість»визначає базу оподаткування податком на додану вартість операцій з поставки послуг стільникового зв'язку виходячи з їх вартості з врахуванням збору на обов'язкове пенсійне страхування саме для операторів стільникового зв'язку, до яких позивач не належить.
Оскільки позивач є третьою особою через яку платнику податку компенсується вартість поставки послуг стільникового зв'язку, зазначені операції не є базою оподаткування податком на додану вартість позивача, у зв'язку з чим визначення йому податкових зобов'язань з податку на додану вартість за операціям продажу карток стільникового зв'язку з врахуванням збору на обов'язкове пенсійне страхування є безпідставним.
Згідно пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними.
Відповідно до пп.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій:
або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку і оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) -в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;
або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).
Пп.7.2.4 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»встановлено, що право на нарахування податку і складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку на додану вартість в порядку, передбаченому ст.9 цього Закону.
Положенням про реєстр платників податку на додану вартість, затвердженого наказом ДПА України №79 від 01.03.2000, передбачено, що свідоцтво платника ПДВ діє до дати анулювання, про що податковим органом складається відповідний акт.
Виходячи з аналізу вищенаведених норм, правильними є висновки судів попередніх інстанцій, що на час здійснення господарських операцій контрагент позивача ТОВ «Консалтингова Група-Легіон»був наділений цивільною правоздатністю і дієздатністю, та був платником податку на додану вартість, у зв'язку з чим віднесення позивачем до складу податкового кредиту податку на додану вартість в сумі 5000 грн. на підставі податкових накладних виданих з дотриманням приписів пп.7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», за наслідками вчинення реальних господарських операцій, що не заперечується відповідачем, є правомірним.
Відповідно приписів ч.2 ст. 18 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців»сам факт визнання у судовому порядку недійсними з моменту реєстрації установчих документів підприємства, скасування його державної реєстрації, свідоцтва платника податку на додану вартість не є підставою для визнання недійсними всіх угод, укладених з моменту його державної реєстрації та до моменту виключення з державного реєстру.
Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів касаційної інстанції зазначає, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та частково задовольняючи позовні вимоги, допущені судом першої інстанції помилки не виправив, та допустив помилкове тлумачення норм чинного законодавства, а відтак рішення суду у зазначеній частині є помилковим.
Згідно з ч. 1 ст. 225 КАС України суд касаційної інстанції має право змінити судове рішення, якщо у справі немає необхідності досліджувати нові докази або встановлювати обставини, а судове рішення, яке змінюється, є помилковим тільки в частині.
Керуючись ст. ст. 220, 221, 223, 225, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у м.Житомирі задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 11.11.2008 змінити.
Викласти абзац 4 резолютивної частини постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 11.11.2008 в такій редакції: «Скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м.Житомирі №0000332301/0 від 01.02.2007, №0000332301/1 від 27.02.2007, №0000332301/2 від 27.03.2007, №0000332301/3 від 06.06.2007». В іншій частині постанову суду залишити без змін.
Постанова вступає в законну силу з моменту проголошення. Заява про перегляд судового рішення в адміністративній справі Верховним Судом України може бути подана з підстав, в порядку та у строки встановлені ст.ст.236-238 КАС України.
Головуючий Л.В.Ланченко
Судді О.М.Нечитайло
Н.Г.Пилипчук