"12" липня 2012 р. Справа № 5016/3722/2011(17/180)
За позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1
АДРЕСА_1
до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Креді Агріколь Банк"
01004, вул. Пушкінська, 42/4, м. Київ
Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:
1.Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ємець Карина Євгенівна
АДРЕСА_2
АДРЕСА_3
АДРЕСА_4
2.Відділ примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої
служби Головного управління юстиції у Миколаївській області
54020, м.Миколаїв, вул. Декабристів,41/23
про: визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Суддя Смородінова О.Г.
Від позивача: ОСОБА_2, за довіреністю;
Від відповідача: Лаєнко П.П.., за довіреністю;
Від ІІІ-осіб: не з'явились.
Позивач звернувся до суду з позовом визнати таким, що в повному обсязі не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 19.09.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ємець Кариною Євгенівною, зареєстрований в реєстрі за № 3083.
Позовні вимоги ґрунтуються на підставі умов кредитного договору № 07/2008 від 24.09.2008 року, умов договору іпотеки від 29.09.2008 року, норм ст. ст. 88, 89 Закону України «Про нотаріат»пунктів 282, 284, 287 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», ст. ст. 35, 36, 37, 38 Закону України «Про іпотеку», ч1.ст.590 Цивільного кодексу України та мотивовані таким:
- у виконавчому напису відсутні строки, за яким проводиться стягнення та пеня й проценти, що належать до стягнення;
- розмір суми заявленої до стягнення, не може в даному випадку, вважатися безспірним;
- за виконавчим написом стягнуто суму в іншій валюті ніж передбачено умовами кредитного договору, за невірним курсом та в іншій сумі ніж та, яка була зазначена у вимозі;
- вимога банку № 71116-382 від 19.05.2011 року не містить 30-денний термін та попередження про звернення стягнення на майно;
- договір іпотеки взагалі не передбачає застосування сторонами такого способу звернення стягнення, як вчинення виконавчого напису нотаріуса;
- станом на день вчинення виконавчого напису №3083 від 19.09.2011 року мав місце розгляд цивільної справи, про стягнення заборгованості по кредитному договору, який ще не закінчено.
Відповідач у відзиві повністю заперечує на позов, просить суд відмовити в його задоволенні посилаючись на умови кредитного договору, договору іпотеки, норми Закону України «Про іпотеку», ст.ст. 192, 524 Цивільного кодексу України, положення Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», Закон України «Про нотаріат», вважає, що доводи позивача безпідставні, базуються виключно на припущеннях, не містять під собою належного обґрунтування та мають за мету свідоме затягування процесу примусового стягнення заборгованості за неналежне виконання кредитних зобов'язань.
Треті особи без самостійних вимог на стороні відповідача своїх представників жодного разу в судове засідання не направили, вимоги судових ухвал не виконали.
12.07.2012 року суд за наслідками розгляду справи, на підставі ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, оголосив вступну та резолютивну частини рішення.
Ознайомившись з матеріалами справи, вислухавши представників сторін, суд -
встановив:
24 вересня 2008 року між АТ «Індустріально-експортний банк»(правонаступником якого виступає ПАТ «Креді Агріколь Банк»- п. 1.2 Статуту ПАТ) в особі заступника директора філії «Миколаївська дирекція»АТ «Індустріально-експортний банк»(далі- Банк) та Фізичною особою -підприємцем ОСОБА_1 (далі -Позичальник) був укладений кредитний договір № 07/2008 за умовами якого Банк зобов'язався надати Позичальнику кредит траншами у вигляді невідновлювальної кредитної лінії у валюті обумовленої в цьому договорі в розмірі 1000000,00 доларів США терміном повернення по 23.09.2018 рік, з оплатою процентів за користувальним кредитом в розмірі 14%, а позичальник зобов'язався повернути кредитні кошти та сплатити відсотки за користувальним кредитом на правах визначених кредитним договором.
29 вересня 2008 року в забезпечення виконання позичальником зобов'язань за вказаним кредитним договором між позивачем (іпотекодавцем) та відповідачем (іпотекоодержателем) був укладений договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Миколаївської міської нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за №3936, предметом якого є нежитлове майно: належна іпотекодавцю на праві власності нежитлова будівля торгівельного комплексу (літера А-3), загальною площею 1009, 1 кв.м, що розташована за адресою : АДРЕСА_5.
Відповідно до п 5.3 договору іпотеки іпотекоодержатель має право вимагати задоволення забезпечених вимог за рахунок предмету іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання зобов'язання за кредитним договором щодо сплати кредитних коштів, нарахованих відсотків, можливої пені за даним договором іпотеки в цілому та/або у тій чи іншій його частині. Іпотекодержатель має право на звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від того, настав строк виконання зобов'язання чи ні. Іпотекодавець в будь-який час до реалізації предмету іпотеки має, право припинити звернення на нього стягнення виконанням зобов'язання в повному обсязі. Звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається на підставі:
1) рішення суду;
2) сторони беззаперечно та безвідклично погодились, що цей договір вважається дорученням на продаж від імені іпотекоодержателя предмету іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу, та/або договором про задоволення вимог іпотекодержателя згідно із ст.ст. 36,37,38 Закону України «Про іпотеку».
Іпотекодержатель має право на свій розсуд вибрати умови та порядок звернення стягнення на предмет іпотеки в межах, передбачених пунктом 5.3. цього договору.
З матеріалів справи вбачається, що 19 вересня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, Ємець Кариною Євгенівною, на підставі поданої Банком заяви (№ 10604 від 19.09.11 р.) з додатками, було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3083, на договорі іпотеки.
Позивач в позовній заяві навів обґрунтування на підставі яких вважає, що цей виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню.
Дослідивши надані сторонами докази, оцінивши їх у відповідності з вимогами ст. 43 ГПК України, проаналізувавши обставини справи згідно діючих норм законодавства, які регулюють спірні відносини, суд дійшов висновку про задоволення позову виходячи з такого:
Відповідно до приписів частин 1 та 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку»у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Згідно вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку»у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.
Згідно із п. 284 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.04, (яка діяла на час здійснення спірних правовідносин) (далі -Інструкція) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем.
При цьому, заборгованість боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.99.
До таких документів, згідно з п. 1 вказаного Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів належать і нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.
Судом встановлено, та матеріалами справи підтверджується, що відповідач звернувся до позивача з письмовою вимогою вих. №71116-382 від 19.05.2011 року в якій поставив питання перед позичальником про дострокове стягнення кредиту в повній сумі та пені, вимагаючи негайно в 10-ти денний термін, погасити прострочену заборгованість в сумі 7191196,79 грн.
Розрахунок пені в вимозі був здійсненний в розмірі 125497,75грн.
Відповідно до п. 283 Інструкції вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.
Отже, критерії, яким повинна відповідати вимога про усунення відповідних порушень, визначені нормами ст. 35 Закону України «Про іпотеку».
Проте, дослідивши дані обставини справи суд встановив, що надіслана позичальнику вимога № 71116-382 від 19.05.2011 року не відповідає зазначеним приписам закону.
Так, вимога № 71116-382 від 19.05.2011 року:
1) взагалі не містить в собі попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання цієї вимоги;
2) не містить вимогу про виконання порушеного зобов'язання не менш ніж у тридцятиденний строк;
3) не відображає існування між сторонами правовідносин за договором іпотеки;
4) має посилання на пункти кредитного договору, які не відповідають фактичним обставинам справи.
За наведеного, суд дійшов висновку, що вимога № 71116-382 від 19.05.2011 року не може вважатися вимогою про усунення порушень в розумінні приписів ст. ст. 33, 35 Закону України «Про іпотеку», через що не повинна була прийматися нотаріусом до уваги та слугувати підставою для вчинення виконавчого напису передбаченого п. 283 Інструкції.
При цьому, не ґрунтуються на нормах чинного законодавства посилання відповідача, як на підставу здійснення нотаріусом відповідних дій, на вимогу про усунення порушень, вих. № 1898/1 від 26.11.2009 року, оскільки ця вимога не виступала додатком до заяви № 10604 від 19.09.2011 року.
Відповідно до змісту ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Ознайомившись з виконавчим написом № 3083 який було вчинено приватним нотаріусом 19.09.2011 року, суд вважає за необхідне звернути увагу учасників судового процесу на наступне:
Відповідно до змісту пункту 287 Інструкції виконавчий напис має містити:
· дату (рік, місяць, число) вчинення, нотаріальну контору
(нотаріальний округ), прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який
вчиняє виконавчий напис;
· найменування та адресу стягувача;
· найменування та адресу боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків у банках, кредитних установах (для юридичних осіб);
· строк, за який провадиться стягнення;
· суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, штраф, проценти, якщо такі належать до стягнення;
· розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника;
· зазначення статті Закону України "Про нотаріат" та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис;
· номер, під яким виконавчий напис зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій;
· підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, печатку.
Аналогічні вимоги містяться в ст. 89 Закону України «Про нотаріат».
Виконавчий напис № 3083, здійснений нотаріусом 19.09.2011 року, всупереч наведеним нормам має наступні недоліки щодо оформлення:
- відсутній строк, за який провадиться стягнення (бо «строк платежу за яким настав 19.05.2011 року»не може вважатися строком за яким провадиться стягнення, беручи до уваги умови п. 7.2.2 кредитного договору та 28.05.11 р. -дату отримання позичальником вимоги від 19.05.2011 року);
- напис не містить суму, що підлягає стягненню, а саме -пені (оскільки вимога від 19.05.11 р. містила відповідний розрахунок пені та намір Банка її стягнути з позичальника).
Інші обставини, на які в обґрунтування свого позову посилається позивач, не стали причиною та підставою задоволення позовних вимог, оскільки:
- по-перше, іпотекодержатель звернувшись по спірним відносинам до нотаріуса за здійсненням виконавчого напису не порушив приписи ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», а отже й умови п. 5.3 договору іпотеки;
- по-друге, позивач не довів та не обґрунтував належним чином обставини невідповідності розміру та валюти суми стягнення, які зазначені у виконавчому написі, фактичному розміру заборгованості та сумі, що підлягає стягненню.
Слід зазначити, що вимога № 71116-382 від 19.05.2011 року від іпотекодержателя, яка була скерована іпотекодавцю та отримана останнім 28.05.2011 року залишилась без належного реагування, відповіді та взагалі не була оскаржена позивачем.
Також, станом на момент розгляду справи сторонами не надано суду відповідних доказів повернення кредиту позичальником банківській установі по кредитному договору № 07/2008 від 24.09.2008 року.
В силу приписів ст. 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
При цьому, чинне законодавства не пов'язує припинення зобов'язання з наявністю судового рішення чи відкриття виконавчого провадження по його примусовому виконанню.
Таким чином, беручи до уваги вищенаведене, керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 44, 49, 82, 82-1, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України , суд -
1. Позов задовольнити.
2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 19.09.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ємець Кариною Євгенівною, зареєстрований в реєстрі за № 3083.
3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Креді Агріколь Банк" (01004, вул. Пушкінська, 42/4, м. Київ, код 14361575 ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) - 85,00 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення.
Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.
Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання.
Повне рішення складено 16 липня 2012 року.
Суддя О.Г. Смородінова