Справа № 11/1690/264/2012
Головуючий по 1-й інстанції Корсун
Суддя-доповідач: Денисенко Л. М.
27 березня 2012 року м.Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:
Головуючого-судді: Денисенко Л.М.
Суддів:Костенка В.Г.,Давиденка Е.В.
з участю прокурора:Черниша А.М
При секретарі:Погорілій Ю.
адвоката:Раць О.Б.
захисника:ОСОБА_7
засудженого:ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями прокурора Пирятинського району Полтавської області з внесеними змінами, засудженого ОСОБА_8, адвоката Раць О.Б. інтересах засудженого на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 14 вересня 2011 року.
Цим вироком
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Лохвиця Полтавської області, мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, освіта середня, не працюючий, розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину, в силу ст.. 89 КК України не має судимостей,-
засуджений - за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна;
- за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.
Вирішено питання речових доказів.
Згідно вироку суду засуджений ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин^
Засуджений ОСОБА_8 у 2010 рлці в будинку за місцем свого проживання,за адресою:АДРЕСА_1,з метою подальшого збуту виготовив та зберігав 1,5 мл.особливо небезпечної психотропної речовини-кустарно виготовлений препарат з ефедрину.
18 серпня 2010 року близько 16 год. 55 хв. ОСОБА_8 за місцем свого проживання, незаконно збув шляхом продажу за грошові кошти в сумі 90 грн. ОСОБА_9,вищевказану особливо небезпечну наркотичну речовину-кустарно виготовлений препарат з ефедрину,маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,063 гр.
Крім того,ОСОБА_8,повторно у 2010 році,в будинку за місцем свого,за адресою вказаною вище,незаконно шляхом продажу за грошові кошти в сумі 100 грн. збув ОСОБА_10 вищевказану особливо небезпечну речовину-кустарно виготовлений препарат з ефедрину,маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,18 грама.
Засуджений ОСОБА_8 у 2010 році,в будинку за місцем свого проживання за адресою:АДРЕСА_1,для власних потреб,без мети збуту,
виготовив та зберігав 2 мл особливо небезпечної психотропної речовини - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, який 23 вересня 2010 року близько 14 год. 10 хв. був виявлений та вилучений працівниками міліції під час обшуку в будинку ОСОБА_8, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,06 гр.
В апеляції з внесеними змінами прокурор Пирятинського району просить вирок суду змінити у зв»язку з неправильним застосуванням кримінального закону.Закрити провадження у справі відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України,а його дії перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.309 КК України та призначити по ній покарання 2 роки позбавлення волі.
В апеляції засуджений ОСОБА_8,просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити, так як за Постановою Кабінету Міністрів України від 27.07. 2011 р. із таблиці №1 списку №1 виключено позицію кустарно-виготовлений препарат з ефедрину, а тому на його думку, у зв'язку з цим у його діях відсутній склад злочинів передбачених ст..ст. 307, 309 КК України.
В апеляції захисник Раць О.Б. в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, кримінальну справу закрити на підставі п.2 ст.6 КПК України за відсутністю у діях ОСОБА_8 складу злочину.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора,який підтримав апеляцію в частині внесених змін повністю та просив її задовольнити з підстав у ній наведених,міркування засудженого ОСОБА_8,його захисників ОСОБА_7 та Раць О.Б., які погодились з апеляцією прокурора щодо виключення з вироку ч.2 ст.307 КК України, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.
Судом дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України,а саме,як незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту,а також незаконний збут психотропних речовин,вчинений повторно,предметом яких були особливо небезпечні психотропні речовини.,та за ч.2 ст.309 КК України за незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин,вчинене особою,яка раніше вчинила злочин передбачений ст..307 КК України.
В той же час,як правильно зазначає прокурор в своїй апеляції,обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України в ході судового слідства свого підтвердження не знайшло,а тому провадження по справі в цій частині слід закрити.
Так,в ході досудового і судового слідства ОСОБА_8 категорично заперечував свою вину у незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту,а також незаконний збут психотропних речовин.
В судовому засіданні ОСОБА_8 визнав,що він дійсно є наркоманом і час від часу вживає наркотичні засоби,які сам для своїх потреб і виготовляє.При цьому,ОСОБА_8 категорично заперечував,що коли-небудь продавав наркотичні засоби,а тим більше 23 вересня 2010 року.В цей день «закупки» не було,тому що до нього ніхто окрім ОСОБА_12,який ремонтував ДВД-плеєр,його батька та ОСОБА_11 не приходив,що підтверджує і ОСОБА_12,який з самого ранку знаходився в будинку останнього до приїзду працівників міліції.
Допитаний в ході судового слідства свідок ОСОБА_11 пояснив,що 23 вересня 2010 року вранці до нього приїхали працівники міліції,серед яких був Хомяк,який дав йому 36 пігулок «Теофідрину»і сказав піти до ОСОБА_8 та зварити з ним «ширку».що він і зробив,постільку в той час стосовно нього була справа у суді.У ОСОБА_8 знаходився з 9 до 10 години ранку,Вони зварили по 2 куба кожному,він забрав свою дозу і пішов.Знову зустрівся з працівниками міліції та передав їм шприц з наркотичною речовиною.
Таким чином,ОСОБА_11 підтвердив показання ОСОБА_8 про те,що він готував «ширку» разом з ОСОБА_11 (спільно) для себе,і нікому,нічого 23 вересня 2010 року не продавав.Після того,як ОСОБА_11 пішов зі своєю порцією «ширки» до нього з»явились працівники міліції.Тому він вважає,що матеріали справи сфальсифіковані працівниками міліції.,а свідок ОСОБА_13 це ніхто інший як ОСОБА_11
Враховуючи те,що беззаперечних об»єктивних доказів вини засудженого у збуті психотропних речовин,а також доказів,які б спростували показання останнього,в ході судового слідства здобуто не було та оскільки відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов»язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину,а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь,колегія суддів дійшла переконання,що доводи апеляції прокурора в частині недоведеності вини ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України є слушними.А тому,вирок в цій частині підлягає скасуванню,а справа закриттю за недоведеністю вини.
Дії ОСОБА_8 які кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України слід перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин.
В зв»язку зі зменшенням обсягом обвинувачення призначене покарання необхідно пом»якшити та обрати засудженому покарання в межах сенкції ч.1 ст.309 КК України.
Що стосується твердження засудженого та його адвоката про те,що у зв»язку з внесенням змін за постановою Кабінету Міністрій України № 796 від 27 липня 2011 пору до Переліку наркотичних засобів,психотропних речовин і прекурсорів,і виключення із нього психотропної речовини-кустарно-виготовленого препарату з ефедрину,їхні дії перестали бути кримінально караними,то вони на увагу заслуговують лише частково,оскільки дійсно такий препарат вище названою постановою із списку № 1 виключено.
Між тим,як видно із висновків судово-хімічної експертизи проведених за результатами огляду домогосподарства ОСОБА_8,у виготовленому ОСОБА_8 препараті з ефедрину міститься психотропна речовина метамфетамін та прекурсор ефедрін.
Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 із змінами станом на 5 жовтня 2011 року до списку № 2 включено психотропні речовини,обіг яких обмежено:амфетамин та метамфетамін.
На підставі викладеного вирок щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання необхідно змінити.
Виходячи з наведеного, керуючись ст..ст. 365,366 КК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтаської області, -
Апеляції прокурора Пирятинського району Полтавської області, засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника Раць О.Б.частково задовольнити.
Вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 14 вересня 2011 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України скасувати,а провадження по справі закрити за недоведеністю його вини у вчиненні злочину.
Дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити по ній покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців 3-х днів позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти негайно в залі суду в зв»язку з відбуттям строку покарання.
В іншій частині вирок суду залишити-без змін.
Головуючий: Л. М. Денисенко
Судді: