Справа № 0670/2765/11
Головуючий у 1-й інстанції: Черняхович І.Е.
Суддя-доповідач:Жизневська А.В.
іменем України
"08" лютого 2012 р. м. Житомир
Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Жизневської А.В.
суддів: Котік Т.С.
Малахової Н.М.,
при секретарі Лабунській Ю.В. ,
за участю представника ОСОБА_9,
розглянувши апеляційну скаргу Хмільницької об'єднаної державної податкової інспекції Вінницької області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "29" листопада 2011 р. у справі за позовом Хмільницької обєднаної державної податкової інспекції Вінницької області до суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_9 про застосування фінансових санкцій ,
Хмільницька об'єднана державна податкова інспекція Вінницької області (далі-ОДПІ) звернулася до суду з позовом, в якому просила застосувати до приватного підприємця ОСОБА_9 фінансові санкції за порушення Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні". В обґрунтування вимог посилалася на те, що ОСОБА_9, як керівником ТОВ "Трек", надавалися послуги у сфері грального бізнесу на ігрових апаратах в гральному залі "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою АДРЕСА_2. На підтвердження вимог ОДПІ надала матеріали перевірки.
Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 29.11.2011 року у задоволені позову відмовлено.
Апелянт в апеляційній скарзі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказану постанову та прийняти нову про задоволення позову.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення з наступних підстав.
Суд І інстанції встановив, що 29 січня 2011 року працівниками податкової міліції було проведено перевірку грального залу "ІНФОРМАЦІЯ_1", що розташований за адресою АДРЕСА_2. Перевіркою встановлено, що в приміщенні вказаного грального залу знаходяться гральні автомати, перевіряючим пред'явлено торговий патент, виданий суб'єкту господарювання ТОВ "Трек", ліцензія з організації та проведення азартних ігор на гральних автоматах від 15.06.2006 року, видана ТОВ "Трек", дозвіл № 89 від 29 травня 2008 року на початок роботи залу ігрових автоматів ТОВ "Трек" (далі-Товариство), договори оренди, договори на обслуговування гральних автоматів, висновок експерта тощо. За результатами складено протокол огляду місця події, відібрано пояснення у осіб, присутніх в приміщенні грального залу та свідків, що засвідчили встановлені факти (а.с.19-35, том 1) та зроблено висновок про надання ОСОБА_9 послуг в сфері грального бізнесу, що заборонено чинним законодавством.
Розглядаючи представлені матеріали та докази, суд не погодився з висновками ОДПІ з тих підстав, що допитані свідки не були свідками гри на гральних автоматах, копії письмових пояснень свідків не завірені, експерт Вінницького відділення Київського НДІ судових експертиз, який робив висновок по гральним автоматам, не має кваліфікації судового експерта по спеціальності "дослідження комп'ютерної техніки та програмних продуктів", постанову прокурора про порушення кримінальної справи по факту незаконного функціонування залу гральних автоматів та надання послуг по здійсненню азартних ігор було скасовано у судовому порядку. Окрім того, судом зроблено висновок про те, що обладнання, що зовні виглядає як гральні автомати з грошовим виграшем, може мати зміни у програмній частині, що виключають надання грошового виграшу і для цього потрібно проведення інженерно-технічної експертизи.
Проте, такі висновки судом зроблено помилково, без дослідження представлених суду доказів у їх сукупності, без їх правової оцінки, без з'ясування дійсних обставин справи, з посиланням на припущення та домисли.
Відповідно до Закону України "Про міліцію", Закону України "Про державну податкову службу в Україні", органи податкової міліції вправі приступити до проведення перевірки за умови наявності направлення на перевірку, у якому зазначаються дата його видачі, назва підрозділу міліції, мета перевірки, підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, прізвища осіб, які проводитимуть перевірку, тощо. Направлення на перевірку підписується керівником підрозділу міліції та скріпляється печаткою.
Однак, в судовому засіданні встановлено, що працівники податкової міліції були допущені до проведення перевірки, протиправність їх дій не оскаржувалася і відсутні висновки компетентних органів про незаконність вчинених ними дій. Тому, висновок суду в цій частині є безпідставним.
Суд не погодився з тим, що за висновками ОДПІ ОСОБА_9 є одним із керівників ТОВ "Трек", яке свого часу отримувало ліцензію Міністерства фінансів на організацію діяльності проведення азартних ігор серії АВ № 082963 , а також отримувало торгові патенти. Проте, таке твердження представника позивача підтверджені матеріалами адміністративної справи та представленими доказами.
Так, ОСОБА_9 був присутній при проведенні перевірки, пояснив, що гральні автомати належать йому на праві власності, він їх отримав у подарунок від товариша з м.Києва, назвати якого не може. Автомати завіз у дане приміщення, яке орендував, лише у грудні 2010 року і при грі на автоматах отримувалися лише бонусні хвилини.
Згідно довідки ДПІ у м.Хмельницькому від 04.02.2011 року №3349 (а.сп.11,т.1), де перебуває на обліку Товариство, ОСОБА_9 є одним з керівників цього Товариства. Ліцензія на організацію діяльності проведення азартних ігор Товариству видано ще у 2006 році (а.сп.37,т.1). Згідно дозволу №89 від 29.05.2008 року на початок роботи залу ігрових автоматів ТОВ "Трек", виданого головним державним інспектором з пожежного нагляду Хмільницького району, директором зазначено ОСОБА_9 (а.сп.38,т.1). Договори про повну матеріальну відповідальність, які були заключні між Товариством з обмеженою відповідальністю "Трек" та працівниками ігрового залу, укладалися у 2008 році (а.с.47,62,68,т.1). У березні 2009 року ОСОБА_9 укладався договір підряду на обслуговування гральних автоматів (а.сп.139,т.1), у серпні 2008 р. - угода про проведення рекламної компанії (а.сп.142,т.1). У серпні 2008 р. та у березні 2009 року Товариством отримувалися торгові патенти, які було представлено в ході перевірки ОДПІ (а.сп.146,157,т.1). Також, в ході перевірки представлено 12 ключів для обнулення гральних автоматів та 38 ключів від купюроприймачів (а.сп.24,т.1). За поясненнями ОСОБА_8 (а.сп.30. т.1), 29.01.2011 року він у даному гральному залі грав на автоматах, програв 20 грн. та виграв 40 грн. Вказані пояснення в ході судового розгляду нічим не спростовані, а допитаний в якості свідка в ході судового розгляду у суді І інстанції оперуповноважений відділу податкової міліції Козятинської ОДПІ Голодюк М.В. (а.с.191, том 1), підтвердив, що 29.01.2011 р. з грального залу "ІНФОРМАЦІЯ_1" вийшов чоловік - ОСОБА_8, у якого відібрали пояснення.
За висновком експерта Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 28.09.2011 року (а.сп.218-219) обладнання, яке було надано на дослідження, у кількості 31 одиниці, є гральними автоматами, які призначені для проведення азартних ігор. Такий висновок зроблено на підставі візуального огляду, наявності купюроприймачів та робочого стану обладнання. В ході апеляційного розгляду справи представник ОСОБА_9 пояснила, що будь-яких програмних або технічних переобладнань гральних автоматів не проводилося, докази про це суду І інстанції не надавалися і не можуть бути надані на даний час. Заяви та клопотання з приводу призначення експертизи до суду не надходило, висновок експерта, що знаходиться у справі, ніким не оскаржений, недійсним не визнаний. Відтак, і посилання суду на можливі переобладнання є безпідставними. Окрім того, у відповідності до приписів ст.159 КАС України судове рішення має бути законним та обґрунтованим, тобто його має бути постановлено відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у справі, підтверджених тими доказами, які було досліджено в судовому засіданні. Постановлення рішення не допускає припущень та домислів.
Безпідставними, також, є посилання суду на скасовану судом постанову Хмельницького міжрайонного прокурора від 12 квітня 2011 року про порушення кримінальної справи по факту незаконного функціонування залу гральних автоматів та надання послуг по здійсненню азартних ігор з підстав порушення ним кримінально-процесуального закону, оскільки це не свідчить про відсутність складу адміністративного порушення у діях ОСОБА_9 та про відсутність підстав для застосування фінансових санкцій.
Статтею 71 КАС України визначено обов'язок кожної сторони довести ті обставини, на яких грунтуються їх вимоги та заперечення.
З огляду на викладене, відповідачем не спростовано представлені суду докази, які при оцінці їх у сукупності свідчать про порушення ОСОБА_9 ЗУ "Про заборону грального бізнесу в Україні" та дають підстави для застосування фінансових санкцій, передбачених ст.3 цього Закону.
Тому, у відповідності до ст.202 КАС України, коли висновки суду не відповідають обставинам справи, а постанову прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, то вона підлягає скасуванню з прийняттям нової про задоволення позову. Приймаючи нове судове рішення про задоволення позову, колегія суддів враховує, що санкцією ст.3 ЗУ "Про заборону грального бізнесу в Україні" передбачено застосування до порушників фінансових санкцій у вигляді штрафу у розмірі восьми тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання. Станом на 08.02.2012 року розмір мінімальної заробітної плати за офіційними даними складає 1073 грн., а тому розмір штрафу складатиме 8584000 грн.
Керуючись ст.ст.195, 198, 202, 205, 207, 212 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу Хмільницької обєднаної державної податкової інспекції Вінницької області задовольнити.
Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "29" листопада 2011 р. скасувати, прийнявши нову постанову про задоволення позову. Стягнути з суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_9 8584000 грн. штрафних санкцій з конфіскацією грального обладнання.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя А.В. Жизневська
судді: Т.С. Котік Н.М. Малахова
З оригіналом згідно: суддя ________________________________ А.В. Жизневська
Роздруковано та надіслано: рек з пов
1- в справу
2 - позивачу Хмільницька об"єднана державна податкова інспекція Вінницької області вул.Леніна, 29,м.Хмільник,Хмільницький район, Вінницька область,22000
3- відповідачу Приватний підприємець - ОСОБА_9 АДРЕСА_1