№ производства 11/490/1113/12 Председательствующие 1 инстанции Лила В.М.
№ дела 1-387/2011 Докладчик Бровченко Л.В.
05 июля 2012 года г. Днепропетровск
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе
Председательствующего: Бровченко Л.В.
судей: Кузьменко В.М., Дрыбаса Л.и.
с участием прокурора: Харив Н.А.
адвоката Богемской С.А., защитника ОСОБА_2
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, адвоката Богемской С.А. в интересах осужденной ОСОБА_3, осужденных ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 на приговор Новомосковского горрайонного суда от 15 марта 2012 года, которым
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 года рождения, уроженец г. Днепропетровска, украинец, гражданин Украины, не работающий, имеющий среднее образование, разведенный, проживает по адресу: АДРЕСА_1, ранее судимый, последний раз 09.03.2006 года Новомосковским городским судом по ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 70 ч.1 УК Украины к 5 годам лишения свободы, освобожден 05.06.2009 условно досрочно на 1 год 3 мес. 3 дня
Осужден по ч.2 ст.307 УК Украины к шести годам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего имущества.
по ч.2 ст.309 УК Украины к двум годам лишения свободы. На основании ст.70 УК Украины определено наказание шесть лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
На основании ст.71 ч.1 УК Украины окончательно определено наказание шесть лет один месяц лишения свободы.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 года рождения, уроженка г.
Новомосковска, украинка, гражданка
Украины, не работающая, имеющая высшее
образование, разведенная, проживает по
адресу: АДРЕСА_1 в силу ст.89 УК Украины не судимая,
Осуждена по ч.2 ст.307 УК Украины к пяти годам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего имущества.
по ч.1 ст.309 УК Украины к одному году лишения свободы. На основании ст.70 УК Украины определено наказание пять лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3 года рождения, уроженец с. Орловщина, украинец, гражданин Украины, не работает, имеющий среднее образование, холост, в силу ст.89 УК Украины ранее не судим, проживает по адресу: АДРЕСА_2.
Осужден по ч.2 ст.307 УК Украины с применением ст.69 УК Украины к четырем годам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего имущества.
по ч.1 ст.309 УК Украины к одному году лишения свободы. На основании ст.70 УК Украины определено наказание четыре года лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
Приговором суда ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5 признаны виновными в том, что 10.08.2010г. около 10.00 час ОСОБА_4 имея умысел на незаконное изготовление особо опасного психотропного вещества для личного употребления и с целью сбыта, по месту своего проживания, действуя повторно, путем химической реакции, из таблеток «Терафун», незаконно изготовил 6 мл. особо опасного психотропного вещества первитин. После этого 2 мл. изготовленного психотропного вещества ОСОБА_4 употребил внутривенно, а оставшееся психотропное вещество поместил в два медицинских шприца, объемом по 2 мл., и стал незаконно хранить с целью последующего его сбыта.
10.08.2010г. около 17.30 час., ОСОБА_4 имея умысел на сбыт психотропного вещества первинтин по мобильному телефону НОМЕР_1 договорился о встрече со ОСОБА_6 и около 17.50 час. незаконно сбыл ОСОБА_6 за 80 грн. 2 мл. особо опасного психотропного вещества первитин. В этот же день ОСОБА_6, находясь в здании Новомосковского городского отдела милиции в период времени с 18.00 час по 18.20 час. выдал работникам милиции одноразовый медицинский шприц заполненный особо опасным психотропным веществом, которое ОСОБА_4 ему незаконно сбыл.
11 августа 2010 года около 23 час. 30 мин. ОСОБА_4 действуя повторно, незаконно сбыл ОСОБА_7 за 50 грн. 1,4 мл. психотропного вещества первитин. В этот же день ОСОБА_7 был задержан работниками милиции и у него был изъят медицинский шприц, который был заполнен особо опасным психотропным веществом, которое ему сбыл ОСОБА_4
19 августа 2010 года около 13 час. ОСОБА_4 действуя повторно, незаконно сбыл ОСОБА_8 за 100 грн. 2 мл. психотропного вещества первитин. В этот же день Богдан был задержан работниками милиции, и у него было изъято особо опасное психотропное вещество, которое ему сбыл ОСОБА_4
19 августа 2010 года около 14 час. 40 мин. ОСОБА_4 действуя повторно, незаконно сбыл ОСОБА_9 за 100 грн. 2 мл. психотропного вещества первитин. В этот же день ОСОБА_9 был задержан работниками милиции, и у него было изъято особо опасное психотропное вещество, которое ему сбыл ОСОБА_4
05 октября 2010 года около 01 час. ОСОБА_4 имея умысел на незаконное изготовление особо опасного психотропного вещества для личного употребления и с целью сбыта, по месту своего проживания по адресу АДРЕСА_1, действуя повторно, путем химической реакции, незаконного изготовил особо опасное психотропное вещество первитин. После этого 3 мл. изготовленного психотропного вещества ОСОБА_4 употребил внутривенно, а оставшееся психотропное вещество поместил в медицинский шприц, объемом 10 мл., и стал незаконно хранить с целью последующего его сбыта.
05 октября 2010 года около 19 час. ОСОБА_4 действуя повторно, незаконно сбыл ОСОБА_10 за 100 грн. 2 мл. психотропного вещества первитин. В этот же день ОСОБА_10 добровольно выдал работникам милиции особо опасное психотропное вещество, которое ему сбыл ОСОБА_4
05 октября 2010 года около 19 час. 30 мин. ОСОБА_4, был задержан работниками милиции, и у него было изъято особо опасное психотропное вещество, которое он хранил для личного употребления без цели сбыта.
05 октября 2010 года ОСОБА_4 находясь по месту жительства ОСОБА_3, изготовил неустановленное количество психотропного вещества первитин, после чего передал ОСОБА_3 , которое она стала хранить с целью дальнейшего сбыта.
05 октября 2010 года около 16 час. 20 мин. ОСОБА_3 незаконно сбыла ОСОБА_5 за 150 грн. 3 мл. психотропного вещества первитин. В этот же день около 17 час. ОСОБА_5 был задержан работниками милиции, и у него было изъято особо опасное психотропное вещество, которое ему сбыла ОСОБА_3
05 октября 2010 года в 20 час. 20 мин. в ходе обыска по месту жительства ОСОБА_3 было обнаружено особо опасное психотропное вещество, которое она хранила для собственного употребления без цели сбыта.
05 октября 2010 года около 16 час.20 мин. ОСОБА_5 находясь по месту жительства ОСОБА_3, приобрел у нее первитин. В этот же день около 16 час. 30 мин. ОСОБА_5 незаконно сбыл ОСОБА_11 часть особо опасного психотропного вещества, а оставшуюся часть стал незаконно хранить для личного употребления без цели сбыта. В этот же день около 17 час. ОСОБА_5 и ОСОБА_11 были задержаны работниками милиции, и у них было изъято особо опасное психотропное вещество.
В апелляции и дополнении прокурор, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде считает, что данный приговор является необоснованным и подлежит отмене в части назначения наказания осужденным вследствие его мягкости. Полагает, что суд в достаточной степени не учел тяжесть и общественную опасность совершенного преступления, данные, характеризующие личность осужденных. Также не учтено то обстоятельство, что осужденные ОСОБА_3 и ОСОБА_4 по месту жительства характеризуются негативно, общественно-полезным трудом не занимаются. Кроме того, считает судебное следствие проведено неполно, при рассмотрении уголовного дела, предметом которого являются кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламину (ФПА, норефедрин) или препаратов, которые их содержат, и которые находятся в производстве судов, после указанных выше изменений к постановлению КМ Украины от 6 мая 2000 года №770, необходимо было назначить повторные судебные экспертизы и с учетом экспертных выводов и других доказательств по делу принять решение о квалификации (переквалификации) действий подсудимых. Просил уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе судей.
Адвокат Богемская С.А. в интересах ОСОБА_3, считает приговор таким, что подлежит отмене в связи с неполнотой и односторонностью судебного следствия, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и существенным нарушением норм уголовно-процессуального права Украины. Просит приговор суда отменить, а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
Осужденная ОСОБА_3 в апелляции и дополнении считает приговор незаконным, необоснованным. Нет доказательств ее вины. Судебное следствие проведено односторонне, и просит уголовное дело возвратить на новое судебное рассмотрение. Свою вину она не признаёт, поскольку доказательства её виновности в хранении и сбыте наркотических веществ являются сфабрикованными сотрудниками милиции.
Осужденный ОСОБА_4 в апелляции и дополнении считает приговор незаконным и просит его отменить, поскольку в ходе судебного следствия были допущены существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона в виде нарушения его права на защиту. Суд допустил односторонность и неполноту судебного следствия, занял обвинительную позицию и не принял во внимание его доводы о непричастности к инкриминируемым преступлениям. При допросе свидетелей процесс не фиксировался техническими средствами.
Осужденный ОСОБА_5 в апелляции указывает, что дело расследовано необъективно, из-за плохого зрения он не мог надлежаще осуществлять свою защиту. Адвокат, должным образом, так же его не защищал. Наркотических средств у него не было, протоколы составлены на него, не обосновано, отдельные документы на него сфальсифицированы, в том числе и протокол обыска, а также не изымались у него меченые деньги, также ссылается на то, что он болеет туберкулёзом легких. Полагает, что он осужден необоснованно. Просит приговор отменить.
Заслушав доклад судьи, мнение прокурора, который просит отменить приговор из-за мягкости назначенного наказания, неполноты судебного следствия, адвоката Богемской С.А. в интересах осужденной ОСОБА_3, осужденных ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5, защитника ОСОБА_2, которые поддержали апелляции и просят отменить приговор, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. Проверив материалы дела, изучив доводы апелляций и дополнений, коллегия судей считает, что апелляции и дополнения подлежат частичному удовлетворению, а приговор отмене по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 367 УПК Украины основаниями для отмены или изменения судебных решений, указанных в части первой статьи 347 УПК Украины, при рассмотрении дела в апелляционном суде являются, в частности, односторонность или неполнота дознания, досудебного или судебного следствия.
Односторонним или неполным признается согласно ст. 368 УПК Украины дознание, досудебное или судебное следствие в суде первой инстанции, когда остались не исследованными такие обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела.
Так, при вынесении судом первой инстанции приговора в обоснование доказанности вины ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5 в совершении преступлений, предусмотренных ст. 307 ч.2, ст.309 УК Украины судом положено заключение химических экспертиз, согласно которых представленные на исследование жидкости, которые изымались у сбытчиков, у закупщиков, жидкости, изъятые в ходе обыска по месту жительства ОСОБА_3, содержат особо опасное психотропное вещество - кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина в состав которого входят первитин (метамфетамин) и следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина.
При этом, как отмечено в заключении эксперта, при проведении экспертного исследования им, среди других информационных источников, использовалось постановление КМ Украины от 06.05.2000 года № 770 "Перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров", а так же с изменениями, внесенными постановлением КМ Украины №1890 от 12 декабря 2002 года таблица 1, список 2 «кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина» отнесен к особо опасным психотропным веществам.
Однако, постановлением КМ Украины от 27 июля 2011 года № 796 к перечню наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, утвержденного постановлением КМ Украины от 6 мая 2000 года №770, внесены изменения, в частности исключено: из списка № 1 таблицы 1 "Особо опасные наркотические средства, обращение которых запрещено" и № 2 таблицы 1 "Особо опасные психотропные вещества, обращение которых запрещено", позицию "кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламину(ФПА, норефедрин) или препаратов, которые их содержат".
В связи с изменениями, внесенными постановлением КМ Украины от 27 июля 2011 года № 796, которая действовала на время вынесения судом решения, суду при разбирательстве данного дела необходимо было учитывать следующее.
Диспозиция составов преступлений в сфере обращения наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов или прекурсоров, по своему содержанию является бланкетной (имеет отправной характер), поэтому, для установления наличия состава конкретного преступления, необходимо обратиться к другим нормативно-правовым актам Украины, в том числе к указанному выше постановлению КМ Украины и приказа МОЗ Украины, «Об утверждении таблиц небольших, больших и особенно больших размеров наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, которые находятся в незаконном обращении" от 01.08.2000 года № 188.
Исключение из списка №1 и №2 таблицы 1 позиции "кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламину (ФПА, норефедрин) или препаратов, которые их содержат" указывает на необходимость уточнения формулировки обвинения, поскольку отмеченные препараты, в отличие от их составляющих (действующих веществ), не являются предметом преступлений в сфере обращения наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов или прекурсоров.
При рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предметом которых являются кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламину (ФПА, норефедрин) или препаратов, которые их содержат, и которые (дела) находились в производстве судов после указанных выше изменений к постановлению КМ Украины от 6 мая 2000 года №770, необходимо было назначить повторные судебные экспертизы и с учетом экспертных выводов и других доказательств по делу принять решение о квалификации (переквалификации) действий подсудимых.
То есть, по данному уголовному делу необходимо назначить повторную судебный - химическую экспертизу и с учетом экспертных заключений и других доказательств по делу принять решение о квалификации (переквалификацию) действий ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5
Из-за допущенной неполноты судебного следствия, вынесенный приговор не может быть признан законным и обоснованным, а поэтому подлежит отмене, а дело - направлению на дополнительное расследование, для проведения повторной судебно - химической экспертизы и с учетом экспертных заключений, исключение из списка №1 и №2 таблицы 1 позиции "кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламину (ФПА, норефедрин) или препаратов, которые их содержат" для необходимости уточнения формулировки обвинения, поскольку отмеченные препараты, в отличие от их составляющих (действующих веществ), не являются предметом преступлений в сфере обращения наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов или прекурсоров.
Доводы адвоката Богемской С.А. в интересах осужденной ОСОБА_3, а так же осужденных ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 о их невиновности в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.307, ст.309 УК Украины, а так же их доводы о недопустимости ряда доказательств - подлежат проверке при новом рассмотрении дела.
Обсуждая доводы прокурора о мягкости назначенного ОСОБА_4, ОСОБА_5 и ОСОБА_3 наказания, коллегия судей считает их необоснованными. Поэтому, при новом рассмотрении дела, при подтверждении объёма обвинения и квалификации действий ОСОБА_4, ОСОБА_5 и ОСОБА_3, назначенное им наказание нельзя считать мягким.
Коллегия судей считает, что оснований для изменения меры пресечения ОСОБА_5, ОСОБА_3 и ОСОБА_4 на подписку о невыезде, не имеется.
С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366, 382 УПК Украины, судебная коллегия,
Апелляции и дополнения прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, адвоката Богемской С.А., осужденных ОСОБА_4, ОСОБА_5 и ОСОБА_3 - удовлетворить частично.
Приговор Новомосковского горрайонного суда Днепропетровской области от 15 марта 2012 года в отношении ОСОБА_4 по ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 УК Украины, ОСОБА_3 по ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 УК Украины, ОСОБА_5 по ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 УК Украины -отменить, уголовное дело направить на дополнительное расследование Новомосковскому межрайонному прокурору.
Меру пресечения ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3 оставить прежней - в виде заключения под стражей.
Судьи апелляционного суда: