01601 м.Київ-1, пров. Рильський, 8 (044) 278-46-14
24.05.2012 № 5028/8/4/2012
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Майданевича А.Г.
суддів: Гаврилюка О.М.
Мальченко А.О.
за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 24.05.2012 року
розглянувши апеляційну скаргу Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Чернігівської області від 20.03.2012 року (повний текст рішення підписано 26.03.2012 року)
у справі № 5028/8/4/2012 (суддя Оленич Т.Г.)
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Українські склади будматеріалів»
до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:
1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Гейзер Чернігів»;
2. Товариство з обмеженою відповідальністю «Фірма «Вена»
про визнання недійсним рішення,-
Рішенням господарського суду Чернігівської області від 20.03.2012 року у справі №5028/8/4/2012 позов задоволено. Визнано недійсним п.1 рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.11.2011 року №90-рш по справі №02-05/90-2011 в частині визнання вчинення товариством з обмеженою відповідальністю «Українські склади будматеріалів» порушення, передбаченого п.1 ст.50, ч.1, п.1 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів при закупівлі Любецьким психоневрологічним інтернатом дизеля-генератора шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру.
Визнано недійсним п.2 рішення адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.11.2011 року №90-рш по справі №02-05/90-2011 в частині накладення на товариство з обмеженою відповідальністю «Українські склади будматеріалів» штрафу в розмірі 15 000,00 грн.
Стягнуто з Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Українські склади будматеріалів» 1 073,00 грн. судового збору.
Не погоджуючись із вказаним рішенням господарського суду Чернігівської області, Чернігівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в позові.
В своїх доводах заявник посилався на те, що рішення суду першої інстанції прийняте із неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, та висновки суду є такими, що не відповідають обставинам справи.
Ухвалою від 13.04.2012 року зазначену вище апеляційну скаргу апеляційним господарським судом було прийнято до провадження та призначено розгляд справи у судовому засіданні за участю повноважних представників сторін.
Товариством з обмеженою відповідальністю «Українські склади будматеріалів» на підставі ст. 96 ГПК України надано суду відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить у задоволенні апеляційної скарги відповідача на рішення господарського суду Чернігівської області від 20.03.2012 року у справі №5028/8/4/2012 відмовити повністю, рішення суду залишити без змін.
Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти доводів, які викладені відповідачем в апеляційній скарзі та просив рішення господарського суду Чернігівської області від 20.03.2012 року залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «Українські склади будматеріалів» - без задоволення.
В дане судове засідання представники відповідача не з'явились, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином. Однак, вказана обставина не перешкоджає розгляду справи, оскільки учасники судового процесу, які не з'явилися в судове засідання, були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, а явка сторін в судове засідання обов'язковою не визнавалась. Крім того, 25.05.2012 року від відповідача до суду надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги без участі представників відповідача. За таких обставин колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників відповідача.
Згідно з ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі XII Господарського процесуального кодексу України.
Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 24.06.2010 року Любецьким психоневрологічним інтернатом запропоновано товариству з обмеженою відповідальністю «Українські склади будматеріалів», товариству з обмеженою відповідальністю «Гейзер Чернігів» та товариству з обмеженою відповідальністю «Фірма «Вена» прийняти участь в тендері за процедурою запиту цінових пропозицій на закупівлю дизеля-генератора, що підтверджується копіями запитів №13 від 24.06.2010 року, №15 від 24.06.2010 року, №14 від 24.06.2010 року (а.с. 13, 59-60, т. 1).
Як вбачається із реєстру отриманих тендерних (цінових) пропозицій учасники процедури торгів щодо закупівлі подали свої цінові пропозиції у встановлений у запиті термін: до 09.07.2010 року до 09 год. 30 хв. (а.с. 61, т. 1).
09.07.2010 року тендерним комітетом Любецького психоневрологічного інтернату розкриті тендерні (цінові) пропозиції, згідно яких ціна пропозиції позивача складала 169 356,40 грн., ціна пропозиції ТОВ «Гейзер Чернігів»складала 165 750,30 грн., ціна пропозиції ТОВ «Фірма «Вена» складала 162 000,00 грн., про що складено протокол №6 (а.с. 62, т. 1).
Згідно з протоколом оцінки тендерних (цінових) пропозицій від 15.07.2010 року №6 переможцем визнано ТОВ «Фірма «Вена», з яким 03.08.2010 року укладено договір купівлі-продажу №1093/П/10 (а.с.93).
Розпорядженням адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.09.2011 року №90-2011/1-р (а.с.26-27) за власною ініціативою розпочато розгляд справи №02-05/90-2011 проти товариства з обмеженою відповідальністю «Українські склади будматеріалів», товариства з обмеженою відповідальністю «Гейзер Чернігів» та товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Вена» за ознаками вчинення порушення, передбаченого п.1 ст.50, ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Любецьким психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації дизеля-генератора шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем надані зауваження від 23.11.2011 року на подання з попередніми висновками від 15.11.2011 року (а.с. 19-22, 106, т. 1).
В ході розгляду справи №02-05/90-2011 позивач не визнав факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів при закупівлі Любецьким психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації дизеля-генератора шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру.
За результатами розгляду справи №02-05/90-2011 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції адміністративною колегією Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 29.11.2011 року винесено рішення №90-рш (а.с. 14-18, т.1).
Відповідно до вказаного рішення визнано, що ТОВ «Українські склади будматеріалів», ТОВ «Гейзер Чернігів» та ТОВ «Фірма «Вена» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50, ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів при закупівлі Любецьким психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації дизеля-генератора шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру.
Крім того, відповідно до ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штрафи на ТОВ «Українські склади будматеріалів» у розмірі 15 000,00 грн., на ТОВ «Гейзер Чернігів» у розмірі 7 000,00 грн., на ТОВ «Фірма «Вена» у розмірі 68 000,00 грн. Зобов'язано ТОВ «Українські склади будматеріалів», ТОВ «Гейзер Чернігів» та ТОВ «Фірма «Вена» в подальшому при здійсненні господарської діяльності дотримуватись вимог законодавства про захист економічної конкуренції.
Супровідним листом №01-14/5262 від 30.11.2011 року копія вищевказаного рішення направлена на адресу позивача та, як свідчить поштове повідомлення про вручення рекомендованої поштової кореспонденції, отримана останнім (а.с.114, 115).
У січні 2012 року товариство з обмеженою відповідальністю «Українські склади будматеріалів» звернулося до господарського суду Чернігівської області з позовом до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним п.1 рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.11.2011 року №90-рш по справі №02-05/90-2011.
При прийнятті оскаржуваного рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що вимоги позивача про визнання недійсним п.1 рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.11.2011 року №90-рш по справі №02-05/90-2011 в частині визнання вчинення товариством з обмеженою відповідальністю «Українські склади будматеріалів» порушення, передбаченого п.1 ст.50, ч.1, п.1 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів при закупівлі Любецьким психоневрологічним інтернатом дизеля-генератора шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру є законними і обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги та заперечень на позов, відповідач посилається на те, що територіальним відділенням на підставі зібраних у справі №02-05/90-2011 доказів доведено, що позивач та треті особи вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50, ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів при закупівлі Любецьким психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації дизеля-генератора шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру. На думку відповідача, останнім дотримано всі вимоги законодавства при розгляді справи №02-05/90-2011 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому відсутні передбачені законом підстави для скасування оспорюваного рішення №90-рш від 29.11.2011 року.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом норм матеріального та процесуального права, при винесені оскаржуваного судового рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню з таких підстав.
Зі змісту оспорюваного рішення відповідача вбачається, що висновок про наявність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками тендеру, які призвели до спотворення результатів торгів при закупівлі Любецьким психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації дизеля-генератора шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру ґрунтуються на наступних обставинах, а саме:
- незважаючи на те, що запит цінових пропозицій, наданих замовником тендеру його учасникам, не містив форми, за якою необхідно було надати пропозицію для участі у тендері, цінові пропозиції ТОВ «Фірма «Вена»та ТОВ «Гейзер Чернігів», складені в табличній формі;
- довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), що контролюються Державною податковою інспекцією у м. Чернігові, трьома учасниками отримані 08.07.2010 року, а довідки отримані ТОВ «Гейзер Чернігів» та ТОВ «Українські склади будматеріалів» мають послідовні вихідні номери: №8845/10/24-123 та №8844/10/24-123, що на думку, відповідача свідчить, що довідки отримувались одночасно;
- надані ТОВ «Українські склади будматеріалів», ТОВ «Фірма «Вена» та ТОВ «Гейзер Чернігів»примірники дилерських договорів від 01.01.2010 року, відповідно до яких кожен із вказаних учасників тендеру є офіційним дилером ТОВ «Далгакиран компресор Україна»в межах Чернігівської області (пункт 1.1.), при цьому № договорів, укладених із ТОВ «Фірма «Вена»та ТОВ «Гейзер Чернігів» - 0101/20010 (однаковий), ТОВ «Українські склади будматеріалів» - 0102/2010 (наступний);
- відповідно до Статуту ТОВ «Фірма «Вена», затвердженого загальними зборами учасників, протокол №17 від 21.06.2010 року, засновниками товариства на момент проведення тендеру були ОСОБА_2 та ОСОБА_3. Відповідно до Статуту ТОВ «Гейзер Чернігів», затвердженого загальними зборами учасників, протокол №1 від 16.11.2007 року, засновником товариства на момент проведення тендеру був ОСОБА_4. За повідомленням Чернігівського міського відділу реєстрації актів цивільного стану (від 25.10.2011 року вихід.№3446/02/2-14) батьками громадян України ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є ОСОБА_5 та ОСОБА_6, тобто вказані особи є братами та у розумінні ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов'язаними фізичними особами;
- відповіді на вимоги, які надсилались органом Антимонопольного комітету України в процесі збирання доказів у справі №02-05/90-2011, дублювали кожний окремий пункт вимоги та давали аналогічні за змістом відповіді (пояснення ТОВ «Фірма «Вена»від 05.10.2011 року №05/10-11, ТОВ «Українські склади будматеріалів»від 04.10.2011 року вихід.№04-10-11, ТОВ «Гейзер Чернігів»від 10.10.2011 року вихід.№3, пояснення ТОВ «Фірма «Вена»від 18.10.2011 року №18/10-11 та ТОВ «Українські склади будматеріалів» від 19.10.2011 року вихід.№19-10-11);
- на подання з попередніми висновками у справі ТОВ «Українські склади будматеріалів» (лист від 23.11.2011 року б/н) та ТОВ «Фірма «Вена» (лист від 24.11.2011 року вихід.№24/11-11) факту вчинення порушення не визнали та вважають, що: жодних антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, спотворенню результатів процедури запиту цінових пропозицій при закупівлі дизеля-генератора Любецьким психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації не вчиняло (мова оригіналу листів учасників-І та ІІ, однакова орфографічна помилка могли призвести до … спотворенню), в той час як в поданні з попередніми висновками у справі конкретно зазначалось: у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів при закупівлі Любецьким психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації дизеля-генератора шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру (мова оригіналу). Даний факт, на думку, Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, є підтвердженням спілкування і обміну інформацією відповідачами щодо проведеного тендеру.
Вищенаведені факти, на думку відповідача, свідчать про схожий та синхронний характер дій учасників закупівлі щодо здійснення необхідних заходів для підготовки та участі у тендері на закупівлю дизеля-генератора, а відтак про узгодженість дій ТОВ «Українські склади будматеріалів», ТОВ «Фірма «Вена»та ТОВ «Гейзер Чернігів» у процедурі закупівлі, що призвели до створення штучної конкуренції і, як наслідок, до спотворення результатів проведення тендеру.
Позивач стверджуючи, що рішення адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №90-рш від 29.11.2011 року по справі №02-05/90-2011 в частині визнання вчинення позивачем порушення п.1 ст.50, ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів при закупівлі Любецьким психоневрологічним інтернатом дизеля-генератора шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру та притягнення до відповідальності у вигляді накладення штрафу в сумі 15000грн., є таким, що прийнято з неповним з'ясуванням обставин справи, які мають значення для справи, та з невідповідністю викладених у ньому висновків обставинам справи, а тому на підставі ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» звернувся до господарського суду з позовом про визнання його недійсним.
Отже, спір виник з приводу встановлення відповідачем у діях позивача та третіх осіб ознак узгодженості між ними дій при участі в тендері на закупівлю товару за державні кошти.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з частиною першою статті 5 цього ж Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
В силу ч.1, п.4 ч.2 ст.6 даного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Відповідно до п. 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011 року № 15 зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
Пунктом 8.3 вказаної вище постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 року №15 визначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).
Відповідно до п.2 роз'яснень президії Вищого арбітражного суду України №02-5/35 від 26.01.2000 року «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів» підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.
Згідно із ч.1 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
В силу ст.3 вищевказаного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.
Системний аналіз приписів ст.ст. 12, 121, 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» свідчить, що адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами.
В силу п.5 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правилами розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року №5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 року за №90/299, адміністративній колегії територіального відділення Комітету підвідомчі справи про порушення у вигляді, зокрема, антиконкурентних узгоджених дій, якщо наслідки порушення мають місце на регіональному ринку.
Згідно із ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
В силу п. 14 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правилами розгляду справ) органи Комітету розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за підставами, визначеними статтями 36 і 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Статтею 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції»встановлено, що органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за власною ініціативою.
Відповідно до ч.1 ст. 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.
Таким чином, розпочинаючи за власною ініціативою розгляд справи про порушення ТОВ «Українські склади будматеріалів», ТОВ «Гейзер Чернігів» та ТОВ «Фірма «Вена» законодавства про захист економічної конкуренції та приймаючи розпорядження №90-2011/1-р від 28.09.201 року про початок розгляду справи №02-05/90-2011 відповідач діяв у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством.
Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Разом з цим, порядок проведення закупівлі товарів, робіт, послуг за державні кошти на момент проведення Любецьким психоневрологічним диспансером процедури запиту цінових пропозицій регулювався Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року №921 (в редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.2008 року №1017).
Відповідно до пунктів 72, 73 даного Положення замовник може здійснювати закупівлю шляхом застосування процедури запиту цінових пропозицій (котирувань) щодо товарів і послуг, для яких існує постійно діючий ринок, за умови, що вартість їх закупівлі не перевищує 200 тис. гривень. Під час застосування процедури запиту цінових пропозицій (котирувань) замовник подає запит щодо цінових пропозицій (котирувань) не менше ніж трьом учасникам, які є виробниками або їх представниками, дилерами, дистриб'юторами, інформація про яких є загальнодоступною та може бути отримана без додаткового витрачання державних коштів.
У своїх доводах, скаржник посилається на той факт, що всі учасники закупівлі отримали запит цінових пропозицій безпосередньо у замовника. При цьому, як на доказ змови та узгоджених дій, відповідач посилається на той факт, що у позивача і третіх осіб не збереглося даних про осіб (представників), які фактично отримали запит цінових пропозицій в інтернаті.
На переконання судової колегії такі твердження відповідача є безпідставними, оскільки Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, які регулюють процедури запиту цінових пропозицій, не обмежується право замовника самостійно обирати коло потенційних учасників процедури закупівлі та не встановлюються особливі вимоги щодо порядку звернення (передачі) замовником запиту до учасників.
При цьому, відповідачем ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції не надано доказів, що ним вживалися передбачені законодавством інші заходи по встановленню представників учасників запиту цінової пропозиції, якими отримувалися запити, крім надсилання вимоги з таким запитанням лише цим учасникам.
Окрім цього, в оспорюваному рішенні відповідач дійшов висновку, що позивач пов'язаний з ТОВ «Фірма «Вена» та ТОВ «Гейзер Чернігів» відносинами контролю саме через ТОВ «Далгакиран компресор Україна», яке мало можливість визначати умови господарської діяльності позивача та третіх осіб.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»контроль визначається як вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки, в тому числі, укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; та інш. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання.
Відповідач, посилаючись в оспорюваному рішенні на визначений у п. 2.1.3 дилерського договору обов'язок дилера продавати продукцію по цінах поставщика, заявлених заздалегідь, не врахував передбачені цим же пунктом договору виключення у разі випадку продажу обладнання за умовою поставки, відмінним від умови франко-склад Київ. При цьому, відсутність таких виключних випадків придбання товару відповідачем не досліджувалася.
Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про антимонопольний комітет України» органи АМКУ здійснюють свою діяльність відповідно до Конституції України, ЗУ «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів. Статтею 23 названого Закону передбачено, що діяльність щодо виявлення, запобігання, та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України з додержанням процесуальних засад, визначених законодавством України про захист економічної конкуренції.
Положеннями статей 8, 19 Конституції України регламентовано, що органи державної влади і органи місцевого самоврядування їх посадові особи зобов'язані діяти тільки на підставі та в межах повноважень і способом, який передбачений Конституцією і законами України. Порушення цього положення Конституції гарантовано захищається судом відповідно до ст. 8 Конституції України.
З огляду на вищенаведене, відповідачем порушені норми матеріального права, а саме, в ході розгляду справи, по якій прийнято оспорюване рішення, відповідачем не встановлювалися ціни, по яких позивачем та іншими учасниками тендеру були придбані дизелі-генератори у ТОВ «Далгакиран компресор Україна», не перевірялися питання щодо пропозиції позивачем та іншими учасниками тендеру справедливих ринкових цін на предмет закупівлі, та чи були запропоновані ними ціни економічно обґрунтованими.
Таким чином, відповідачем не встановлено обставин, на підставі яких ним зроблено висновок про пов'язаність позивача з іншими учасниками тендеру відносинами контролю через ТОВ «Далгакиран компресор Україна» шляхом визначення умов господарської діяльності цих суб'єктів господарювання.
Окрім цього, зі змісту оспорюваного рішення вбачається відсутність будь-яких посилань на докази, які підтверджують висновок відповідача про відсутність самостійності у прийнятті кожним учасником тендеру, в тому числі позивачем, рішень щодо формування та зміни конкурсних пропозицій ціни з метою створення умов для визнання переможцем ТОВ «Фірма «Вена».
Твердження відповідача в рішенні від 29.11.2011 року про схожий та синхронний характер дій учасників тендеру свідчать також факт отримання позивачем і третіми особами в один день 08.07.2010 року - довідок Державної податкової інспекції у м. Чернігові про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів) та послідовні вихідні номери таких довідок, виданих позивачу і ТОВ «Гейзер Чернігів», не приймається судом як наявність ознак узгодженої протиправної поведінки позивача, оскільки відповідачем не надано доказів належного встановлення обставини щодо дати звернення позивача та інших учасників тендеру до податкового органу із заявами про видачу відповідних довідок. Відсутні посилання на дату таких заяв і в самих довідках.
Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що відповідачем неповно з'ясовані всі обставини справи, які мають значення для її розгляду.
Разом з цим, відповідач безпідставно прийняв до уваги, як доказ наявності узгодженості в діях позивача та третіх осіб при прийнятті участі у тендері, схожість за формою надання ними відповідей на вимоги Чернігівського обласного територіального відділення АМКУ, які надсилалися в процесі збирання доказів по справі №02-05/90-2011 майже через рік після проведення тендеру. Також, суд звертає увагу, що надання позивачем та ТОВ «Фірма «Вена» в листопаді 2011 року зауважень на подання з попередніми висновками з однаковими орфографічними помилками, не може свідчити про наявність узгодженості дій учасників тендеру, який проводився в червні-липні 2010 року.
З огляду на зазначене вище, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановлені відповідачем обставини не дозволяють прийти до беззаперечного висновку про наявність в діях позивача протиправної антиконкурентної узгодженої поведінки при проведенні тендеру, а відтак оспорюване рішення прийнято з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а висновки, викладені у рішенні відповідача, не відповідають фактичним обставинам.
З урахуванням усього вище викладеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги про визнання недійсним п.1 рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.11.2011 року №90-рш по справі №02-05/90-2011 в частині визнання вчинення товариством з обмеженою відповідальністю «Українські склади будматеріалів» порушення, передбаченого п.1 ст.50, ч.1, п.1 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів при закупівлі Любецьким психоневрологічним інтернатом дизеля-генератора шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.
Відповідно до вимог ст. ст. 32, 33 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно з нормами статті 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.
Проте, в даному випадку, відповідачем, всупереч вимог вказаних норм закону, не доведено правомірність вимог апеляційної скарги про скасування рішення місцевого господарського суду від 20.03.2012 року, не надано суду апеляційної інстанції належних доказів на підтвердження своїх доводів та вимог, заявлених в апеляційній скарзі.
Щодо інших доводів апеляційної скарги, колегія не бере їх до уваги, оскільки прийшла висновку про їх необґрунтованість. Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, апелянтом не було надано суду апеляційної інстанції.
Враховуючи наведене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, тому рішення господарського суду Чернігівської області від 20.03.2012 року у справі №5028/8/4/2012 відповідає фактичним обставинам справи та не суперечить чинному законодавству України, а відтак передбачених законом підстав для скасування оскаржуваного рішення місцевого господарського суду не вбачається.
За таких обставин, апеляційна скарга Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Чернігівської області від 20.03.2012 року у справі №5028/8/4/2012 має бути залишеним без змін.
Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-
1. Апеляційну скаргу Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Чернігівської області від 20.03.2012 року у справі №5028/8/4/2012 залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду Чернігівської області від 20.03.2012 року у справі №5028/8/4/2012 залишити без змін.
3. Справу №5028/8/4/2012 повернути до господарського суду Чернігівської області.
Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст.107 ГПК України.
Постанова Київського апеляційного господарського суду за наслідками перегляду відповідно до ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.
Головуючий суддя Майданевич А.Г.
Судді Гаврилюк О.М.
Мальченко А.О.