01601 м.Київ-1, пров. Рильський, 8 (044) 278-46-14
28.05.2012 № 08/5026/2667/2011
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Майданевича А.Г.
суддів: Мальченко А.О.
Гаврилюка О.М.
за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 28.05.2012 року
розглянувши апеляційну скаргу приватного підприємства «Редакція газети «От и дО» на рішення господарського суду Черкаської області від 11.01.2012 року
у справі № 08/5026/2667/2011 (суддя Кучеренко О.І.)
за позовом приватного підприємства «Редакція газети «От и дО»
до Черкаського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про скасування рішення,-
Рішенням господарського суду Черкаської області від 11.01.2012 року у справі № 08/5026/2667/2011 відмовлено в позові повністю.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, приватне підприємство «Редакція газети «От и дО» звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Черкаської області від 11.01.2012 року у справі №08/5026/2667/2011 скасувати та прийняти нове рішення суду, яким позов задовольнити. В своїх доводах позивач посилається на те, що при прийнятті рішення судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи та мало місце невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Ухвалою від 30.03.2012 року апеляційним господарським судом було поновлено строк на подання апеляційної скарги, зазначену вище апеляційну скаргу прийнято до провадження і призначено розгляд справи у судовому засіданні за участю повноважних представників сторін.
Черкаським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комутету України на підставі ст. 96 ГПК України надано суду відзив на апеляційні скарги в якому відповідач просить у задоволенні апеляційної скарги ПП «Редакція газети «От и дО» на рішення господарського суду Черкаської області від 11.01.2012 року у справі № 08/5026/2667/2011 відмовити, а рішення суду залишити без змін.
В судовому засіданні представник відповідача надав свої пояснення й заперечив проти доводів, які викладені скаржником в апеляційній скарзі та просив рішення господарського суду Черкаської області від 11.01.2012 року залишити без змін, а апеляційну скаргу ПП «Редакція газети «От и дО» - без задоволення.
В судовому засіданні представник позивача надав свої пояснення й підтримав доводи, які викладені в апеляційній скарзі та просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду Черкаської області від 11.01.2012 року скасувати та прийняти нове рішення суду, яким позов задовольнити повністю.
Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.
Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 21.04.2011 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до Черкаського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України із заявою про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а саме поширення інформації, що вводить в оману, з боку ПП «Рекламне агентство «От и дО». У своїй заяві ОСОБА_2 назвав себе споживачем та повідомив, що 22.03.2011 року ним було подано до ПП «Рекламне агентство «От и дО» рекламне оголошення у рубрику №352 газети «От и дО» зважаючи на те, що у вихідних даних цієї газети було вказано тираж у кількості 20 000 примірників. Заява підприємця ОСОБА_2 відділенням АМК України прийнята до розгляду.
За результатами перевірки завідувачем сектора розслідувань недобросовісної конкуренції підготовлено та подано на розгляд адміністративній колегії Черкаського обласного територіального відділення АМКУ подання №74/5 від 22.06.2011 року «Про ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції ПП «Редакція газети «От и дО».
Адміністративною колегією Черкаського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 16.09.2011 року було прийнято рішення №34 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу», яким встановлено, що позивач вчинив порушення, передбачене статтею 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді досягнення неправомірних переваг у конкуренції шляхом поширення інформації, що вводить в оману, а саме: поширення неправдивих відомостей про розмір тиражу (накладу) газети «От и дО», якого фактично не було на день розповсюдження газети, що могло вплинути на наміри споживачів щодо замовлення послуг розміщення реклами та оголошень у зазначеній газеті, та накладено штраф у сумі 7 000,00 грн.
У листопаді 2011 року приватне підприємство «Редакція газети «От и дО» звернулося до господарського суду Черкаської області з позовом до Черкаського територіального відділення АМК України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Черкаського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 16.09.2011 року №34 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу».
Згідно з доводами позивача, завідувач сектору розслідувань недобросовісної конкуренції ОСОБА_3 самостійно вирішила та стверджує, що підприємець ОСОБА_2 сплатив кошти за послуги реклами на рахунок ПП «Рекламне агентство «От и дО». Однак до своєї заяви ОСОБА_2 додав копію рахунку-фактури №РА040/6 від 22.03.2011 року, копію сторінки №44 газети «От и дО» з рекламним оголошенням та копію сторінки №258 газети «От и дО» з вихідними даними. Позивач вважає, що відповідач не мав підстав для розгляду заяви підприємця ОСОБА_2 оскільки, останнім не надано належних доказів на підтвердження набуття ним статусу споживача.
Обґрунтовуючи вимоги позовної заяви та апеляційної скарги, позивач, зокрема, посилався на те, що враховуючи п. 17 Розпорядження АМК України №5 від 19.04.1994 року, ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст. 28 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не підпадає ні під яку категорію осіб, що мають право подавати заяву, та не навів жодного факту у діях ПП «Рекламне агентство «От и дО», які б містили ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції та відчутно, безпосередньо вплинули на діяльність підприємця ОСОБА_2 Крім того, підприємець ОСОБА_2 звернувся зі скаргою на ПП «Рекламне агентство «От и дО», а справу відділенням АМК України було порушено відносно ПП «Редакція газети «От и дО». Жодних перевірок фактів та інформації, дослідження ринку місцевих ЗМІ в планах розгляду справи відділенням АМК України не планувалось та не проводилось тому, не перевіривши дослідження ринку не можна назвати винним позивача у справі.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваним рішенням АМКУ було обґрунтовано встановлено факт порушення Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» ПП «Редакція газети «От и дО», яке зазначаючи завищений тираж у складі вихідних даних випуску газети «От и дО», поширювало інформацію, що вводила в оману рекламодавців та споживачів, і як наслідок, могло отримати неправомірні переваги в конкуренції на ринку рекламно-інформаційних послуг у друкованих засобах масової інформації. Крім того, місцевий господарський суд дійшов висновку, що приймаючи оспорюване рішення відповідач діяв в межах своїх повноважень, визначених Законом України «Про Антимонопольний комітет України», та відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції», а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо необґрунтованості та неправомірності заявлених позовних вимог з посиланням на упередженість та перевищення повноважень членів адміністративної колегії Черкаського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету.
Так, статтею ст. 3 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» № 3659-ХІІ від 26.11.1993 року (із змінами та доповненнями) основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 12 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.
Відповідно до статті 28 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» особи, права яких порушені діями, визначеними цим Законом як недобросовісна конкуренція, можуть протягом шести місяців з дня, коли вони дізнались або повинні були дізнатися про порушення своїх прав, звернутися до Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень із заявою про захист своїх прав.
Так, під час розгляду справи як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, встановлено, що 22.04.2011 року до Черкаського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшла заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а саме поширення інформації, що вводить в оману з боку приватного підприємства «Рекламне агентство «От и дО». У своїй заяві підприємець ОСОБА_2 повідомив, що 22.03.2011 року ним було подано рекламне оголошення до газети «От и дО», яке було опубліковане 30.03.2011 року у 13 номері газети «От и дО», зважаючи на те, що у вихідних даних цієї газети було вказано тираж 20 000 примірників, ним і було вибрано вказане видання. Однак, йому стало відомо, що інформація у щотижневій газеті «От и дО» є недостовірною. Заявник вважає, що дії ПП «Рекламне агентство «От и дО», яке приймало рекламне оголошення, спрямовані на обман споживачів, отримання необґрунтованих переваг у підприємницькій діяльності, а також здатне заподіяти збитки споживачам.
Територіальним відділенням у ході розгляду заяви та за результатами збирання та аналізу доказів у справі було встановлено факт вчинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції не ПП «Рекламне агентство «От и дО», а позивачем приватним підприємством «Редакція газети «От и дО».
Матеріали справи свідчать, що відповідно до договору на публікацію реклами від 03.01.2011 року № б/н., укладеного між ПП «Рекламне агентство «От и дО» (замовник) та ПП «Редакція газети «От и дО» (виконавець), друк оголошень у газеті «От и дО» здійснюється саме ПП «Редакція газети «От и дО», а ПП «Рекламне агентство «От и дО» лише приймає замовлення на розміщення рекламних оголошень (а.с. 48).
За умовами ч. 3 п. 3.3.2 договору замовник підтверджує затвердженням оригіналу - макету реклами передачу виконавцю усіх прав, необхідних для тиражування та розповсюдження реклами.
Відповідно до п. 3.4.1 договору виконавець зобов'язується прийняти та опублікувати у газеті «От и дО» рекламу, передану йому ПП «Рекламне агентство «От и дО» в обсягах та на умовах, передбачених вищезазначеним договором.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки заявник не міг володіти інформацією щодо наявності договірних відносин між ПП «Рекламне агентство «От и дО» та ПП «Редакція газети «От и дО» відносно прийняття, розміщення оголошення та відповідальності за формування даних про тираж газети, а тому невірне визначення заявником суб'єкта господарювання, що порушив його права не усуває фактів, що свідчили про ознаки порушення Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».
Колегія суддів апеляційного господарського суду не приймає до уваги твердження скаржника щодо відсутності у Черкаського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України правових підстав для проведення вказаної перевірки і відповідно прийняття оскаржуваного рішення, у зв'язку із тим, що заява ФОП ОСОБА_2 не відповідає вимогам щодо осіб, які можуть звертатися до АМКУ, враховуючи наступне.
Пунктом 17 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року №5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 року за №90/299 (надалі - Правила, у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 року № 169-р) особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» або частини першої статті 28 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції», є суб'єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права.
Відповідно до п.п. 18, 19 Правил визначено вимоги до заяви, що подаються до органів Антимонопольного комітету України, зокрема перелік документів, які необхідно надати. Разом з тим, частиною третьою цього пункту визначено, що до заяви додаються наявні у заявника документи та інші матеріали, що підтверджують викладені у заяві обставини, відсутність таких документів не є підставою для відмови у її прийнятті чи залишенні її без розгляду, тільки якщо це перешкоджає розгляду заяви, державний уповноважений, голова відділення залишає заяву без руху, про що письмово повідомляє заявника і надає йому строк для усунення недоліків.
Крім того, судовою колегією не приймаються до уваги доводи позивача щодо відсутності у заяві підприємця ОСОБА_2 інформації стосовно звернення останнього до будь-якого іншого органу державної влади або до суду, з питань, порушених у заяві, оскільки такого обов'язку не вимагається жодним нормативним актом, є правом особи та не перешкоджало територіальному відділенню у розгляді заяви.
Рішенням адміністративної колегії Черкаського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» №34 від 16.09.2011 року встановлено, що позивач вчинив порушення, передбачене статтею 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді досягнення неправомірних переваг у конкуренції шляхом поширення інформації, що вводить в оману, а саме: поширення неправдивих відомостей про розмір тиражу (накладу) газети «От и дО», якого фактично не було на день розповсюдження газети, що могло вплинути на наміри споживачів щодо замовлення послуг розміщення реклами та оголошень у зазначеній газеті, та накладено штраф у сумі 7 000,00 грн.
Рішення обґрунтовано тим, що для суб'єктів господарювання, які розміщують оголошення та рекламні блоки у друкованих засобах масової інформації рекламно-інформаційного характеру, одним із основних критеріїв при виборі газет є їх тираж, тому більш привабливим для рекламодавця є видання з вищим тиражем, сподіваючись, що його інформація буде донесена до більшої кількості потенційних споживачів та замовників його товарів, робіт та послуг. Поширення неправдивих відомостей про розмір тиражу (накладу) газети «От и дО», якого фактично не було на день розповсюдження газети, вплинуло на наміри заявника щодо замовлення послуг розміщення реклами у зазначеній газеті.
Відповідно до ст. 32 ЗУ «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні» у кожному випуску друкованого засобу масової інформації повинні міститися такі вихідні дані: назва видання; засновник (співзасновники); прізвище та ініціали редактора (головного редактора);
порядковий номер випуску і дата його виходу в світ; індекс видання, розповсюджуваного за передплатою; тираж; ціна або помітка «Безкоштовно»; адреси редакції, видавця, друкарні; серія, номер і дата видачі свідоцтва про державну реєстрацію; видавець (співвидавці). Розповсюдження продукції друкованого засобу масової інформації без вихідних даних забороняється.
З матеріалів справи вбачається, що територіальним відділенням АМКУ в ході розгляду справи було встановлено, що друк газети здійснюється відповідно до договору про надання поліграфічних послуг від 02.04.2008 року № б/н, укладеного між ТОВ «Українська Медіа Компанія» (виконавець) та ПП «Редакція газети «От и дО» (замовник), за умовами якого виконавець здійснює всі види поліграфічних робіт та надає послуги щодо виробництва друкованого засобу масової інформації - газети «От и дО».
Згідно з пунктом 1.18 вищезазначеного договору, виконавець не перевіряє достовірність та правомірність відомостей розміщених у газеті «От и дО».
Листом від 19.05.2011 року №2185 ТОВ «Українська Медіа Компанія» повідомило, що розмір тиражу газети «От и дО» номеру 13 від 30.03.2011 року складає 6 210 примірників.
Таким чином, у ході розгляду справи територіальним відділенням було з'ясовано, що відповідальність за формування даних про тираж газети покладається на позивача, а фактичний тираж (наклад) газети «От и дО» № 13 від 30.03.2011 року не відповідає інформації про розмір тиражу, зазначеній у вихідних даних цієї газети.
Відповідно до ст. 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення про: припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі.
Згідно з доводами позивача з початку 2011 року вихідні дані газети друкувались з системною помилкою (шаблон) в кількості тиражу. Дана помилка була виявлена 19.04.2011 року. В допущенні помилки був винний верстальник ОСОБА_5, якому винесено сувору догану наказом №7а-К від 19.04.2011 року. З 27.04.2011 року у вихідних даних газети «От и дО» тираж вказується згідно із замовленням на друк та бухгалтерськими документами.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», зазначений Закон застосовується до відносин, у яких беруть участь суб'єкти господарювання у зв'язку з недобросовісною конкуренцією.
Статтею 1 вищезазначеного Закону визначено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності, зокрема ті, що визначені главами 2 - 4 цього ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції».
Згідно ст. 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.
Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.
Згідно зі статтею 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
З огляду на викладене судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваним рішенням АМКУ було обґрунтовано встановлено факт порушення Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» ПП «Редакція газети «От и дО», яке зазначаючи завищений тираж у складі вихідних даних випуску газети «От и дО», поширювало інформацію, що вводила в оману рекламодавців та споживачів, і як наслідок, могло отримати неправомірні переваги в конкуренції на ринку рекламно-інформаційних послуг у друкованих засобах масової інформації.
Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення адміністративної колегії Черкаського обласного територіального відділення АМКУ від 16.09.2011 року № 34 відповідає вимогам чинного законодавства щодо прийняття відповідних рішень та прийнято з повним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, висновки викладені у рішенні відповідають обставинам справи.
Таким чином, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позов не підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 33 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Згідно із ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що доводи ПП «Редакція газети «От и дО», викладені в апеляційній скарзі та надані ним докази, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції.
З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду Черкаської області від 11.01.2012 року прийнято після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, та відповідністю висновків, викладених в рішенні суду обставинам справи, а також у зв'язку із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, і є таким що відповідає нормам закону.
Зважаючи на те, що доводи позивача законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, рішення господарського суду Черкаської області від 11.01.2012 року слід залишити без змін, а апеляційну скаргу приватного підприємства «Редакція газети «От и дО» - без задоволення.
Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу приватного підприємства «Редакція газети «От и дО» на рішення господарського суду Черкаської області від 11.01.2012 року у справі № 08/5026/2667/2011 залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду Черкаської області від 11.01.2012 року у справі № 08/5026/2667/2011 залишити без змін.
3. Справу № 08/5026/2667/2011 повернути до господарського суду Черкаської області.
Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 107 ГПК України.
Постанова Київського апеляційного господарського суду за наслідками перегляду відповідно до ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.
Головуючий суддя Майданевич А.Г.
Судді Мальченко А.О.
Гаврилюк О.М.