16.05.2012 року Справа № 18/5005/17338/2011
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий -суддя Голяшкін О.В. (доповідач),
судді -Герасименко І.М., Науменко І.М.,
секретар судового засідання -Ковзиков В.Ю.,
за участю представників сторін:
від позивача -ОСОБА_1, довіреність від 06 лютого 2012 року №721; ОСОБА_2, довіреність від 01 січня 2012 року №15; ОСОБА_3, довіреність від 01 січня 2012 року №429;
від відповідача -ОСОБА_4, довіреність від 20 травня 2011 року б/н; ОСОБА_5, довіреність від 20 січня 2012 б/н;
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Придніпровська залізниця", м.Дніпропетровськ
на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06 березня 2012 року у справі №18/5005/17338/2011
за позовом Державного підприємства "Придніпровська залізниця"
до Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробничого підприємства "Трансрегіон", м.Дніпропетровськ
про зобов'язання вчинити певні дії, -
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 06 березня 2012 року у справі №18/5005/17338/2011 (суддя Петрова В.І.) відмовлено в задоволенні позову ДП "Придніпровська залізниця" до ТОВ НВП "Трансрегіон" про зобов'язання вчинити певні дії.
При прийнятті рішення господарський суд виходив із недоведеності факту наявності недоліків виконаної відповідачем роботи, їх характеру та причин.
Не погодившись із вказаним рішенням, позивач -ДП "Придніпровська залізниця", звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на невідповідність викладених в рішенні висновків обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.
В апеляційній скарзі позивач зазначає, що відповідними актами комісійного обстеження вагону-лабораторії виявлено цілий ряд недоліків, про наявність яких відповідачем не заперечується, тому вважає, що є всі підстави для покладення на відповідача обов'язку щодо безоплатного усунення недоліків за договором №ПР/Е-081231/НЮ. Крім того, зазначає про безпідставну відмову суду у задоволенні клопотань про проведення експертизи та зупинення провадження у справі до закінчення розгляду кримінальної справи № 66109040 за звинуваченням посадових осіб ТОВ НВП "Трансрегіон" за ст.ст.364 ч.2, 366 ч.2, 190 ч.4, 366 ч.1, 209 КК України.
Відповідач -ТОВ НВП "Трансрегіон", проти викладених в апеляційній скарзі доводів заперечує, просить залишити рішення без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити. У поданому відзиві зазначає про виконання ним у повному обсязі всіх робіт, узгоджених сторонами у договорі та додатковій угоді до договору, що підтверджується підписаним сторонами актом приймання-передачі від 24 лютого 2010 року № ТР-02. Відповідач не погоджується з актом перевірки технічного стану вагону-лабораторії від 20 серпня 2010 року № 268 та вважає його є неналежним доказом по справі, оскільки він складений не експертною установою, а позивачем за участю сторонньої особи ТОВ "ДАК-Енергетика", без участі відповідача і з нього не вбачається, що виявлені недоліки є прихованими. Також зазначив про обґрунтовану відмову суду у задоволенні клопотання позивача про проведення експертизи та зупинення провадження у справі до вирішення кримінальної справи.
В порядку ст.77 ГПК України, у зв'язку з неявкою в судове засідання позивача, розгляд справи відкладався з 18 квітня 2012 року до 07 травня 2012 року, у судовому засіданні оголошувалася перерва з 07 травня 2012 року до 16 травня 2012 року.
Вислухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
16 жовтня 2008 року між позивачем -ДП "Придніпровська залізниця" (замовник) та відповідачем -ТОВ Науково-виробничим підприємством "Трансрегіон" (підрядник) укладено договір №ПР/Е-081231/НЮ /а.с.9-10 т.1/, відповідно до п.1.1 якого, в редакції додаткової угоди від 24 грудня 2008 року №1 до договору №ПР/Е-081231/НЮ /а.с.15-16 т.1/, підрядник зобов'язується провести проектування та виконання послуг з модернізації суцільнометалевого вагона-ресторану наданого замовником підряднику на вагон-лабораторію. Послуги повинні виконуватись згідно нормативних документів та розробленої проектної документації на модернізацію суцільнометалевого вагону-ресторану під вагон-лабораторію, в обсягах відповідно до додатку № 4.
За умовами п.3.1.1 договору, в редакції додаткової угоди №1, підрядник зобов'язався виконати розробку проектної документації послуг з модернізації суцільнометалевого вагону-ресторану під вагон-лабораторію з установкою інформаційно-обчислювального комплексу та модернізацію вагону в обсягах і в терміни, визначені додатками №№ 4, 5, 6 згідно розробленої проектної документації, а також здійснити додаткові послуги по усуненню недоліків виявлених при прийманні, розбиранні та дефектування агрегатів, що включені в акти згідно з правилами ремонту та проектної документації. Підрядник зобов'язується надавати замовнику рахунки, калькуляцію на виконанні послуги, додаткові послуги з розшифровками по статтям витрат (матеріальних витрат із зазначенням їх типу, марки, ДСТУ, накладних витрат, витрат на збут та інше), інформацію про субпідрядні організації залучені для виконання спеціальних послуг (вказати які).
Як встановлено п.2.2 договору, в редакції додаткової угоди №1, приймання вагону після модернізації здійснюється на території замовника після проведення здавальних проміжних випробувань та проведення статичних і динамічних випробувань, протягом двох робочих днів представниками підрядника та уповноваженими представниками замовника за участю представника служби замовника. Фактичною датою здавання є підписання двостороннього акту. В разі виявлення недоліків, які повинні бути усунені підрядником на протязі 20 робочих днів, приймання проводиться повторно після усунення недоліків та підписується акт приймально-здавальних випробувань обома сторонами.
Із матеріалів справи вбачається, що протягом 2008 -2009 р.р. відповідачем здійснено обумовлені договором роботи з капітально-відновлювального ремонту та модернізації вагону, про що сторонами складалися акти приймання-передачі робіт: від 29 грудня 2008 року № 045-60751/01 на суму 424912 грн. /а.с.19-20 т.1/, від 18 вересня 2009 року № 045-60751/02 на суму 435025,33 грн. /а.с.21-28 т.1/, від 23 листопада 2009 року № 045-60751/03 на суму 1183790,66 грн. /а.с.29-36 т.1/, від 25 грудня 2009 року № 045-60751/04 на суму 1132469,27 грн. /а.с.37-43 т.1/, від 29 грудня 2009 року № 045-60751/05 на суму 1792602,73 грн. /а.с.44-49 т.1/; претензій по якості робіт за вказаними актами не пред'являлося.
30 грудня 2009 року сторонами складено акт приймання робіт /а.с.50 т.1/, згідно якого комісією були виявлені недоліки: відсутні вхідні поручні по вагону; на візках відсутній трафарет; неякісне фарбування зварних швів днища туалету; клейма на автозчепці з некотлової сторони вагона зафарбовані; інтегроване програмне забезпечення тепловізору типу NEC TH-9100/WR не забезпечує зняття вимірювальних показників відповідно до вимог технічного завдання та потребує доопрацювання; при опробуванні компресор, розташований у дизельній, не забезпечує необхідного тиску згідно паспортних даних та нормативних документів; датчики, встановлені на вимірювальному пантографі (модуль вимірювання продовжних і вертикальних прискорень -датчик ударів, датчики підхоплень, датчики зниження стрілок) не мають необхідної кількості фіксуючих елементів для кріплення їх на вимірювальному пантографі; надати висновки Державної санітарно-епідеміологічної експертизи на використані матеріали та сировину; надати паспорти на радіаційної якості на деревину та деревоумісні матеріали; визначити обсяг лабораторно-інструментальних досліджень, узгодити його санепідслужбою; надати пакет документів, а також погодження з ЦУО на горючі матеріали та технічні умови в НО. Комісія вирішила прийняти вагон до експлуатації після усунення недоліків, згідно п.2.2 додаткової угоди.
02 лютого 2010 року сторонами складений акт приймання капітально-відновлювального ремонту та модернізації суцільнометалевого вагона-ресторану під вагон-лабораторію для вимірювання параметрів контактної мережі (ВВКМ-ЦЕ) згідно договору від 16 жовтня 2008 року № ПР/Е-08123/НЮ /а.с.57-58 т.1/, згідно якого комісією встановлено часткове усунення зауважень, які були виявлені при попередньому прийманні вагону (акт від 30 грудня 2009 року) та зазначено зауваження, які не були усунуті: не встановлений переданий на доопрацювання тепловізор типу NEC TH-9100/WR; при опробуванні компресор, розташований у дизельній, не забезпечує необхідного тиску згідно паспортних даних та нормативних документів; не встановлені на вимірювальному струмоприймачі передані на доопрацювання датчики (модуль вимірювання подовжніх і вертикальних прискорень -датчик ударів, датчики підхоплень, датчики знижень на повітряних стрілках); відсутнє обладнання, яке не було пред'явлене для перевірки згідно акту від 02 лютого 2010 року № 1 при приймання продукції по комплектності (кількості) та якості /а.с.55-56 т.1/. Комісія вирішила прийняти вагон після усунення виявлених недоліків.
24 лютого 2010 року сторонами складено акт №ТР-02 приймання-передачі вагону-лабораторії для вимірювання параметрів контактної мережі № 268 /а.с.102 т.1/, згідно якого відповідач передав, а позивач прийняв модернізований вагон-лабораторію для вимірювання параметрів контактної мережі №268, технічне завдання, комплект конструкторської документації, паспорта та інструкції з експлуатації на основне обладнання вагону. Комісією зазначено, що згідно договору від 16 жовтня 2008 року №ПР/Е081231/НЮ та додаткової угоди від 24 грудня 2008 року № ПР/Е-081231/ДУ-1 на послуги з модернізації суцільнометалевого вагону-ресторану 045-60751 (1983 року побудови, Німеччина) з установкою інформаційно-обчислювального комплексу, виконано капітальний ремонт та модернізацію у повному обсязі.
В жовтні 2011 року ДП "Придніпровська залізниця" звернулася до господарського суду з позовом до ТОВ НВП «Трансрегіон», в якому просила зобов'язати відповідача безоплатно виправити недоліки робіт з модернізації вагону-ресторану на вагон-лабораторію, а саме: встановити обладнання, усунути недоліки технічного обладнання, згідно акту перевірки технічного стану вагону від 20 серпня 2010 року та листа залізниці від 28 жовтня 2010 року № ЕТ-1060/14.
Відповідно до ст.ст.525, 526 ЦК України, ст.193 ГК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких умов та вимог -відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відносини, що склалися між сторонами, є відносинами підряду. За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч.1 ст.837 ЦК України).
Як встановлено ч.1 ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Відповідно до ч.2 ст.853 ЦК України замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).
Згідно ч.3 ст.853 ЦК України якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.
У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза (ч.4 ст.853 ЦК України).
20 серпня 2010 року позивачем комісією у складі представників залізниці та ТОВ "Дак-енергетика" складено акт перевірки технічного стану спеціалізованого вагону-лабораторії № 268, згідно якого комісією було встановлено ряд недоліків оглядової вишки, даху, кузова, під вагонного обладнання, внутрішнього обладнання, дизельного приміщення, технологічного приміщенні, туалетного приміщення, кухні, апаратного залу, вимірювального обладнання вагону /а.с.59-60 т.1/.
Листом від 28 жовтня 2010 року вих.№ЕТ-1060/14 позивач надіслав вимогу про усунення виявлених недоліків у строк до 01 грудня 2010 року та просив відповідача в термін до 05 грудня 2010 року внести зміни в проектно-конструкторську документацію "Модернізація суцільнометалевого вагону-ресторану під вагон-лабораторію для вимірювання параметрів контактної мережі" відповідно до вимог ТУ-3185-038.533.04326 (2003 р) (технічні вимоги тендерної документації) для подальшої установки системи інформаційно-обчислювального комплексу (ІОК) НДІЄФА-ЕНЕРГО /а.с.61 т.1/.
На підставі акту від 20 серпня 2010 року та листа від 28 жовтня 2010 року № ЕТ-1060/14 позивач просить зобов'язати відповідача усунути вказані в них недоліки.
Судова колегія погоджується з висновком господарського суду про відмову в задоволенні позовних вимог залізниці.
Як вбачається із матеріалів справи, позивачем 24 лютого 2010 року були прийняті виконані відповідачем у повному обсязі роботи по капітальному ремонту та модернізації вагону згідно до договору від 16 жовтня 2008 року №ПР/Е081231/НЮ та додаткової угоди від 24 грудня 2008 року № ПР/Е-081231/ДУ-1, про що сторонами, у відповідності з п.2.2 договору, складено акт № ТР-02 /а.с.102 т.1/, який є підтвердженням фактичного отримання замовником вагону та виконаних робіт. При цьому, будь-яких зауважень щодо наявності відступів чи недоліків виконаної роботи позивачем не заявлялося.
Отже, позивач, відповідно до положень ч.1 ст.853 ЦК України, не може посилатися на явні недоліки, що моли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт.
Вказані в акті, а в подальшому і в листі від 28 жовтня 2010 року № ЕТ-1060/14, недоліки, зокрема: відсутність на лобових вікнах оглядової вишки склоочищувачів та склоомивачів, відсутність системи запотівання, встановлення поручнів з порушенням техніки безпеки, відсутність виходів системи вентиляції та кондиціювання, невиконання робіт згідно ТЗ п.п.4.10.17, 4.10.18, відсутність пульту керування пневмосистемою підйому та опускання струмоприймача , відсутність вікна тепловізора, відсутність антен, встановлення одного замість двох вимірювального струмоприймача який був в попередній експлуатації, неправильне встановлення димоходу від котла опалення, невиконання робіт по захищенню від корозії спеціальних площадок для встановлення обладнання, відсутність додаткової четвертої сходинки з боку робочого тамбура, відсутність знаків швидкості транспортування, відсутність позначення типу буфера, недоліки вхідних дверей тамбура та дизельного приміщення, відсутність кнопки виклику провідника з зовнішньої сторони вагону, наявність ущільнювачів, неопломбування та необладнання замками акумуляторної батареї, відсутність трубопроводу для передачі дизельного палива з під вагонного баку до витратного баку дизель-генератора, відсутність типової кришки під вагонного бака, відсутність заземлюючих пристроїв на буксах колісних пар, не завершення робіт по монтажу захисних кожухів опалення, виготовлення меблів з несертифікованого легкогорючого матеріалу, відсутність датчику мікроклімату вагона, відсутність режиму чергового освітлення, відсутність декоративної решітки в туалеті, пошкодження гумових ущільнювачів леєрних дверей, відсутність спинок сидінь в купе, відсутність світломаскувальних штор, неправильне обладнання дизельного приміщення, встановлення баку для води не з нержавіючого матеріалу, встановлення нежаростойких дверей, відсутність вентиляційних жалюзі, неправильне обладнання електровідсіку, відсутність виходу напруги 12В постійного струму, відсутність радіостанції, відсутність блоків безперебійного живлення радіостанції, відсутність полиці для мила та туалетних приладь в туалеті, відсутність в туалеті, душовій та столовому приміщенні датчиків пожежної сигналізації, відсутність захисного огородження оглядової башти та телевізора над вікном столової, відсутність робочого фартуха з нержавіючої сталі біля плити на кухні, відсутність тумби під встановлення музичного центру та трансляційного підсилювача, неправильний монтаж вимірювального обладнання, відсутність акту на приховані роботи ТЗ п.4.9.1, відсутність акту на випробування роботи електрообладнання вагону від дизель-генератора не встановлення обладнання тощо, могли бути, за їх наявності, виявлені при звичайному огляді при його прийнятті та складанні акту приймання-передачі № ТР-02 від 24 лютого 2010 року, і відносяться до явних недоліків.
Що стосується виявленого пошкодження меблів атмосферними опадами та підтікання атмосферних опадів через бокові вікна та дах, то за правилами ч.3 ст.853 ЦК України про наявність прихованих недоліків замовник зобов'язаний повідомити підрядника негайно. Пошкодження ж атмосферними опадами меблів до такого стану, що потрібна їх часткова заміна, свідчить про порушення позивачем вимог ч.3 ст.853 ЦК України.
Виходячи зі змісту ч.4 ст.853 ЦК України, недоліки виконаної роботи та їх причини мають встановлюватися та з'ясовуватися замовником та підрядником спільно, а у разі виникнення спору на вимогу однієї із сторін призначається експертиза.
Разом з цим, як вбачається із матеріалів справи, перевірка технічного стану вагону 20 серпня 2010 року проводилася позивачем без повідомлення та без участі відповідача. Крім цього, на лист позивача від 28 жовтня 2010 року № ЕТ-1060/14 відповідач листом від 18 листопада 2010 року № 102 повідомив залізницю про свою згоду усунути виявлені недоліки, проте зазначив про відсутність доступу до вагону, у зв'язку з чим недоліки будуть усунені після того, коли буде можливість доступу до вагону /а.с.62 т.1/.
Представниками сторін в судовому засіданні підтверджено, що відповідачу доступу до вагону надано не було, факт наявності недоліків, їх характер та причини виникнення сторонами не погоджувався.
Отже, позивачем, в порушення вимог ст.ст.33, 34 ГПК України, не доведено наявність прихованих недоліків у виконаній відповідачем роботі, на усунення яких замовник має право відповідно до положень ст.ст.853, 858 ЦК України, у зв'язку з чим підстави для задоволення позовних вимог за заявленими позивачем обставинами відсутні.
Доводи, викладені позивачем в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду, покладених в обґрунтування рішення і судовою колегією відхиляються як безпідставні.
Твердження представників позивача в судовому засіданні про неукомплектованість вагону тепловізором, компресором та датчиками, які були передані директору відповідача ОСОБА_5 05 січня 2010 року /а.с.137 т.2, 51-52 т.1/, з посиланням на відсутність в матеріалах справи доказів їх повернення, судова колегія визнає неспроможними. Згідно матеріалів справи, сторони домовилися про відмову від встановлення у вагоні тепловізора, а компресор та датчики після доробки були встановлені відповідачем у вагоні, їх наявність підтверджується актом від 02 лютого 2010 року /а.с.57-58 т.1/, а також наданим залізницею листом від 13 травня 2010 року № ЕТ-14/383 /а.с.136 т.2/.
Стосовно посилання позивача на необґрунтованість відмови судом першої інстанції у задоволенні клопотання про призначення експертизи та зупинення провадження у справі судова колегія зазначає наступне.
За правилами ч.1 ст.41 ГПК України судова експертиза призначається судом для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору та потребують спеціальних знань. Питання, які запропоновано позивачем поставити на вирішення експертизи /а.с.9-10 т.2/, стосуються з'ясування фактичних обставин справи та не свідчать про необхідність залучення експертів за спеціальністю "Дослідження технічного стану рухомого складу залізниць". Крім цього, відповідно до ч.4 ст.853 ЦК України, експертиза щодо недоліків виконаної роботи призначається у разі виникнення спору між замовником та підрядником з приводу характеру та причин цих недоліків. Разом з цим, як встановлено господарським судом, сторонами факт наявності недоліків не досліджувався та не погоджувався, тому спору щодо характеру та причини цих недоліків між сторонами немає.
Згідно положень ч.1 ст.79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.
Отже, обов'язок господарського суду щодо зупинення провадження у справі виникає у разі пов'язаності справи, яка розглядається, зі справою, що розглядається іншим судом, а також неможливості розгляду справи до вирішення взаємопов'язаного спору.
Розслідування та розгляд кримінальної справи № 66109040 за звинуваченням посадових осіб ТОВ НВП "Трансрегіон" за ст.ст.364 ч.2, 366 ч.2, 190 ч.4, 366 ч.1, 209 КК України не перешкоджає з'ясуванню обставин даної справи, оцінці наданих сторонами чи зібраних судом доказів, тобто фактичному розгляду справі і винесенні остаточного рішення і не свідчить про неможливість розгляду цієї справи по суті.
З урахуванням вищезазначеного судова колегія вважає, що господарським судом повно, всебічно та об'єктивно розглянуті всі обставини справи та їм надана належна правова оцінка, рішення господарського суду відповідає вимогам закону і підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст.103, 105 ГПК України, апеляційний господарський суд, -
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06 березня 2012 року у справі №18/5005/17338/2011 залишити без змін, а апеляційну скаргу Державного підприємства "Придніпровська залізниця" -без задоволення.
Повний текст постанови складено -" 21 " травня 2012р.
Головуючий О.В.Голяшкін
Судді І.М.Герасименко
І.М.Науменко