01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
16.05.2012 № 4/100
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Синиці О.Ф.
суддів: Іоннікової І.А.
Зеленіна В.О.
при секретарі: Гончарук І.В.
За участю представників:
від позивача -Ткаченко Т.М.,
від відповідача -Алдошина Н.О.,
від третьої особи - Лесечко О.М., Богатов Є.Є.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “Контент-провайдер перший альтернативний -Україна” від 06.12.2011 б/н
на рішення господарського суду м. Києва від 18.10.2011
у справі № 4/100
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю “Контент-провайдер перший альтернативний -Україна”
до приватного акціонерного товариства “Київстар Дж.Ес.Ем.”
третя особа Національна експертна комісія України з питань захисту суспільної моралі
про стягнення 2705337грн.06коп.
Рішенням господарського суду міста Києва від 18.10.2011 (суддя Борисенко І.І.) відмовлено в задоволенні позову ТОВ “Контент-провайдер перший альтернативний - Україна” до ПАТ “Київстар ДЖ.Ес.Ем.” про стягнення заборгованості за надані позивачем послуги з технічної та сервісної підтримки телекомунікаційних послуг оператора по наданню доступу до контенту користувачам, пені, інфляційних та 3% річних. Суд дійшов висновку про неправомірність вимог позивача враховуючи відсутність доказів укладання та підписання сторонами актів приймання-передачі наданих послуг за грудень 2009 року, січень 2010 року, що передбачено договором (додатковою угодою) та приймаючи до уваги обставини поширення в мережі Інтернет комп'ютерного вірусу із зображенням порнографічного змісту, що блокував операційну систему комп'ютеру та вимогою здійснення оплати коду доступу для розблокування на короткий номер доступу 4171, що знаходився у користуванні і розпорядженні позивача у період з листопада по грудень 2009 року та у січні 2010 року.
Не погоджуючись з рішенням суду позивач звернувся з апеляційною скаргою в якій просив його скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Зокрема, апелянт зазначив, що господарським судом неповністю досліджено факт надання послуг позивачем відповідачеві. Стверджує про відсутність загальновідомості факту поширення в мережі Інтернет комп'ютерного вірусу із зображенням порнографічного змісту, що блокував операційну систему комп'ютеру та вимогою здійснення оплати коду доступу для розблокування на короткий номер доступу 4171, що знаходився у користуванні, а також надання позивачем за вказаним коротким номер 4171 контенту зміст якого не передбачений договором, а саме: можливість відслідковувати місцезнаходження іншого абонента. Також, скаржник вказує помилковість застосування судом до позивача штрафних санкцій передбачених п. 8.7 розділу 8 додаткової угоди у вигляді неустойки.
У відзиві на апеляційну скаргу та в поясненнях від 30.01.2012, 17.02.2012, та 05.03.2012 представник відповідача заперечив проти доводів апелянта та просив залишити рішення господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зокрема, підтвердив, що позивачем були надані послуги не визначені умовами договору, додаткової угоди, та поширено у мережі Інтернет комп'ютерний вірус із зображенням порнографічного змісту.
Від третьої особи, також, надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому остання просила залишити рішення господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення зазначивши, що апелянтом створено можливість та надано змогу розповсюдити графічні зображення порнографічного характеру. Крім того, третя особа зазначає, що саме апелянт повинен був забезпечити безпеку операційної комп'ютерної системи, відповідно до вимог Закону України “Про телекомунікації” та умов договору уклад6еного між позивачем та відповідачем.
Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду враховує наступне.
За договором від 16.01.2008 (нова редакція 06.07.2009) провайдер (позивач) зобов'язався надати оператору (відповідачу) технічну та сервісну підтримку телекомунікаційних послуг по наданню доступу до інформаційних даних будь-якого роду та змісту в мережі Інтернет.
Користувачі за допомогою власних терміналів, через телекомунікаційну мережну Оператора звертаються до Інформаційного довідкового центру Провайдера і одержують у відповідності із запитом інформаційну підтримку та доступ до Баз Контенту для отримання інформаційних даних (знаки, сигнали, письмові тексти, відображення, звуки, повідомлення тощо). В свою чергу Оператор надає звіт про кількість одноразових звернень Користувачів і отримання відповідного доступу до інформації (трансакцій) на підставі якого Провайдер виставляє рахунок та складає акт наданих послуг, які оплачуються оператором протягом 10 днів з дня їх отримання.
Господарським судом міста Києва встановлено, що за спірний період оплати послуг (листопад і грудень2009 та січень 2010) з контенту наданого провайдером розповсюджувалась інформація порнографічного змісту та інша інформація (можливість відслідковувати місцезнаходження іншого абонента), що забороняється договором. При цьому, загальнодоступність інформації через Інтернет сприяє її масовому поширенню і на цьому етапі не контролювалася. Зміст відповідних контентів підтверджено висновком судової мистецтвознавчої експертизи від 31.05.2011 та поясненнями Національної експертної комісії України з питань захисту суспільної моралі, яка залучена судом в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог.
Законом України “Про захист суспільної моралі” забороняється виробництво і ввезення в Україну творів, зображень, інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження, їх виготовлення, перевезення чи інше переміщення, реклама, збут чи розповсюдження; обіг, демонстрація та прокат друкованих видань, кіно-, аудіо-, відео-, радіо-, телепродукції, матеріалів на електронних носіях, інших видів продукції, що пропагують порнографію.
Відповідно до п. 5 Додаткової угоди до Договору про надання послуг №10/2008 від 16.01.2008 “Вимоги до Контенту” Провайдер гарантує, що Контент створений або набутий Провайдером не містить інформації, розповсюдження якої заборонено чинним законодавством України, не суперечить загальним морально-етичним нормам та вимогам Закону України “Про захист суспільної моралі”, не містить будь-яких “вірусів”, інших програм та/або апаратних, програмних або інших помилок, що можуть завдати шкоди Оператору, Користувачам та будь-яким іншим третім особам. У випадку порушення цих гарантій саме Провайдер несе відповідальність перед Оператором, третіми особам, в т.ч. Користувачами.
Заперечення Провайдера в апеляційній скарзі щодо надання послуг і встановлення розрахунку за допомогою різних коротких номерів (на що, ніби-то, не звернув уваги господарський суд першої інстанції), направлення відповідачу актів приймання-передачі наданих послуг за грудень 2009, січень 2010 ( які не підписав відповідач і не врахував суд), що відповідач не довів вину позивача (провайдера) в своїх повідомленнях Міністерству внутрішніх справ про наявність комп'ютерного вірусу із зображенням порнографічного змісту спростовуються самим позивачем і матеріалами справи.
Так з матеріалів позову вбачається, що позивач вимагає до оплати на підставі акту приймання-передачі та рахунку фактури щомісячний платіж за надані послуги сумарно, на чому і будує свій розрахунок позовних вимог, а не по номерах доступу. Відповідно складено розрахунки пені, інфляційних та 3% річних.
У випадку порушення умов щодо змісту контенту договором надано право Оператору в односторонньому порядку відмовитись від договору та вимагати відшкодування збитків.
Також, як вже зазначено вище, договірну відповідальність за зміст контенту гарантовано взяв на себе Провайдер, який не позбавлений права і можливості технічно встановити осіб причетних до обставин, які призвели до порушення договору з його сторони, забезпечити інформацію відповідними фільтрами, технічними обмеженнями, моніторингом тощо.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги. Рішення суду першої інстанції ґрунтується на фактичних обставинах та матеріалах справи, прийняте відповідно до норм чинного законодавства, а тому підстави для його скасування відсутні.
Керуючись ст. ст. 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -
1. Рішення господарського суду міста Києва від 18.10.2011 у справі №4/100 залишити без змін, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “Конвент-провайдер перший альтернативний -Україна” - без задоволення.
2. Справу № 4/100 повернути господарському суду міста Києва.
Головуючий суддя Синиця О.Ф.
Судді Іоннікова І.А.
Зеленін В.О.