справа № 0670/2765/11
категорія 3.9.1
29 листопада 2011 р. м. Житомир
Житомирський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Черняхович І.Е. ,
при секретарі - Карасюк Т.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Житомирі адміністративну справу
за позовом Хмільницької об'єднаної державної податкової інспекції до Приватного підприємця ОСОБА_1 про застосування фінансових санкцій у сумі 7528000,00 грн.,-
встановив:
Позивач звернувся до суду з вказаним позовом. Просить суд стягнути з приватного підприємця ОСОБА_1 фінансові санкції за порушення Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" у сумі 7528000,000 грн. В обґрунтування позовних вимог посилається на надання ОСОБА_1 як керівником ТОВ "Трек" послуг у сфері грального бізнесу на ігрових апаратах в гральному залі "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою АДРЕСА_1.
В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі.
Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував. Пояснив, що не являється керівником ТОВ "Трек" з 2009 року, а тому до порушення вказаним товариством вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" не має ніякого відношення.
Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали адміністративної справи, суд приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог з наступних підстав.
В судовому засіданні встановлено, що 20 січня 2011 року працівниками податкової міліції була проведення перевірка грального залу "ІНФОРМАЦІЯ_1", що розташований за адресою АДРЕСА_1 та встановлено, що в приміщення вказаного грального залу знаходиться певна кількість гральних автоматів. Працівникам податкової міліції були пред'явлені торговий патент, виданий суб'єкту господарювання ТзОВ "Трек", ліцензія з організації та проведення азартних ігор на гральних автоматах від 15 червня 2006 року, видана ТзОВ "Трек", дозвіл № 89 від 29 травня 2008 року на початок роботи залу ігрових автоматів ТОВ "Трек", договори оренди, тощо. Про вищевказане складено протокол місця події та відібрано пояснення у осіб, присутніх в приміщення грального залу (а.с. 19-35, том 1).
З наведеного вище працівниками відділу податкової міліції Козятинської ОДПІ зроблено висновок щодо надання ОСОБА_1 послуг в сфері грального бізнесу, що заборонено чинним законодавством.
Суд не погоджується з такими висновками з наступних підстав.
Відповідно до Закону України "Про міліцію", Закону України "Про державну податкову службу в Україні", органи податкової міліції вправі приступити до проведення перевірки за умови наявності направлення на перевірку, у якому зазначаються дата його видачі, назва підрозділу міліції, мета перевірки, підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, прізвища осіб, які проводитимуть перевірку, тощо. Направлення на перевірку підписується керівником підрозділу міліції та скріпляється печаткою.
Судом безспірно встановлено, що працівниками податкової міліції під час проведення перевірки направлення на проведення перевірки посадовим особам підприємства вручено не було. Відтак, вказана перевірка проведена без наявних на то підстав.
Обґрунтовуючи адміністративний позов позивач стверджує, що ОСОБА_1 являється одним із керівників ТОВ "Трек", яке свого часу отримувало ліцензію Міністерства фінансів на організацію діяльності проведення азартних ігор серії НОМЕР_1 , а також отримувало торгові патенти. Проте таке твердження представника позивача спростовується матеріалами адміністративної справи. Дійсно, і в ліцензії на організацію діяльності проведення азартних ігор, і у дозволі на початок роботи залу ігрових автоматів ТОВ "Трек", директором зазначено ОСОБА_1. Проте позивачем не враховано, що вказані документи датовані травнем 2008 року (а.с.37-38). Договори, які були заключні між Товариством з обмеженою відповідальністю "Трек" та працівниками, а також договір підряду - укладалися на початку 2008 року. (а.с. 47-59). Суд вважає, що виконання відповідачем обов'язків директора підприємства у 2008 році не дає підстав вважати, що ОСОБА_1 працював там і в січні 2011 року, тобто, на час виникнення спірних правовідносин.
Крім того, в судовому засіданні представник позивача підтвердив, що в січні 2011 року ОСОБА_1 не перебував у трудових відносинах з ТОВ "Трек". Вказаний факт підтверджується і листом управління Пенсійного фонду України у м. Хмельницькому та Хмельницької області від 14 вересня 2011 року № 1309711, відповідно до якого протягом 1999 до даний час відсутня інформація щодо трудових відносин між ОСОБА_1 та ТОВ "Трек".
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 не являється суб'єктом господарювання у вказаних правовідносинах, оскільки ліцензію на організацію діяльності проведення азартних ігор та дозвіл на початок роботи залу ігрових автоматів видані саме Товариству з обмеженою відповідальністю "Трек", трудові правовідносини з яким у відповідача припинені на момент здійснення перевірки.
Доводи представника позивача щодо наявності в приміщенні грального залу "ІНФОРМАЦІЯ_1" 31 грального автомату спростовується матеріалами справи. Зокрема, на підтвердження факту вилучення з приміщення грального залу "ІНФОРМАЦІЯ_1" саме гральних автоматів, використання яких порушує Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні", представником позивача надано висновок товарознавчого експертного дослідження № 2619 від 28 вересня 2011 року. Проведення товарознавчого експертного дослідження здійснено старшим судовим експертом-товарознавцем Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_2, яка має технічну освіту та кваліфікацію за спеціальністю 12-1: "Оцінка машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання". У висновку зазначено, що обладнання, яке було досліджено, у кількості 31 одиниці, являється гральними автоматами, які призначені для проведення азартних ігор (а.с.218-219-на звороті, том 1). Проте суд не приймає вказаний висновок до уваги з наступних підстав.
Обладнання, що зовні виглядає як гральні автомати (гральні рулетки) з грошовим виграшем, може мати зміни у програмній частині, що виключають надання грошового виграшу. Проте виявити зовнішнім оглядом вжиті зміни обладнання, як правило, неможливо. Для надання висновку щодо визнання такого обладнання гральними автоматами гральними рулетками), необхідно проведення комп"ютерно-технічної експертизи, яка належить до виду інженерно-технічних експертиз.
Відповідно до Закону України "Про судову експертизу", судову експертизу можуть проводити фахівці, які мають кваліфікацію судового експерта з відповідної експертної спеціальності, отриману в порядку, передбаченому статтями 16, 17 вищевказаного Закону та внесені до державного Реєстру атестованих судових експертів (стаття 9 ЗУ "Про судову експертизу"). Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, вирішення питання щодо встановлення відповідності програмних продуктів певним параметрам належить до кола питань, які вирішуються інженерно-технічною експертизою за спеціальністю 10.9: "Дослідження комп'ютерної техніки і програмних продуктів".
З відповіді Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 07/01-06/12358-11 від 04 листопада 2011 року, експерт Вінницького відділення Київського НДІ судових експертиз ОСОБА_2 не має кваліфікації судового експерта зі спеціальності 10.9 "Дослідження комп'ютерної техніки та програмних продуктів" (а.с. 2, том 2).
З відповіді Міністерства юстиції України № 16708-0-33-11/15 від 31 жовтня 2011 року вбачається, що фахівці за вказаною експертною спеціальністю є у Київському, Харківському, Львівському та Одеському науково-дослідних інститутів судових експертиз.
Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що оскільки судовий експерт-товарознавець Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_2 не має кваліфікації судового експерта з відповідної спеціальності, тому висновок товарознавчого експертного дослідження № 2619 від 28 вересня 2011 року - не вважається належним доказом та не приймається судом до уваги відповідно до статті 70 КАС України.
Щодо пояснень свідків, долучені до матеріалів справи, суд зазначає наступне.
В матеріалах справи дійсно наявні не завірені копії пояснень осіб, які здійснювали перевірку, понятих, присутніх при вилучені обладнання, адміністратора та особи, яка начебто здійснювала гру на ігрових автоматах.
В судовому засіданні в якості свідків опитана особа, яка здійснювала перевірку - старший оперуповноважений відділу податкової міліції Козятинської ОДПІ старший лейтенант податкової міліції ОСОБА_3 (а.с. 162, том 1). Пояснив, що складав протокол місця події, акт перевірки не складався.
Також в якості свідка допитаний оперуповноважений відділу податкової міліції Козятинської ОДПІ лейтенант податкової міліції ОСОБА_4 (а.с. 191, том 1), який пояснив, що з грального залу "ІНФОРМАЦІЯ_1" вийшов чоловік - ОСОБА_5, у якого відібрали пояснення.
В судовому засіданні опитані в якості свідків поняті - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (а.с.211, 212, том 1). Поняті пояснили, що не були свідками здійснення самої гри на гральному обладнанні. Їх запросили в якості понятих при вилученні обладнання. Проте не змогли дати оцінки самому обладнанню в частині приналежності його до гральних автоматів.
Суд вжив усі дії, передбачені законом та в межах повноважень щодо виклику в судове засідання в якості свідків ОСОБА_8 - адміністратора закладу "ІНФОРМАЦІЯ_1" та ОСОБА_9 - особу, яка здійснювала гру в гральному залі "ІНФОРМАЦІЯ_1", (а.с.177,179, 201-202, 221-226 том 1). Проте допитати вказаних свідків у судовому засіданні виявилося неможливим.
Оскільки в матеріалах адміністративної справи містяться лише не завірені копії пояснень свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, оригінали яких в судове засідання представником позивача не надані - суд критично ставиться до вищевказаних пояснень.
Крім того суд зазначає, що 12 квітня 2011 року Хмельницьким міжрайонним прокурором було винесено постанову про порушення кримінальної справи по факту незаконного функціонування залу гральних автоматів та надання послуг по здійсненню азартних ігор. Проте 15 липня 2011 року Хмельницьким міськрайонним судом Вінницької області вказана постанова про порушення кримінальної справи була скасована, оскільки при порушенні кримінальної справи прокурором не було додержано вимог ст.ст. 94, 97, 98 Кримінально-процесуального кодексу України, а саме: відсутня заява про злочин, явка з повинною, тощо. Тобто, злочин, за ознаками якого порушено вказану кримінальну справу, у встановленому законом порядку не зареєстровано (а.с. 192-193, том 1). Постанова Хмельницького міськрайонного суду Вінницької області від 15 липня 2011 року, якою скасовано постанову про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 - не оскаржувала ся та вступила в законну силу.
Отже, позовні вимоги ґрунтуються на припущеннях позивача, не підтверджені доказами всупереч статті 71 КАС України, а тому не підлягають задоволенню.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 71, 77, 79, 86, 158-163, 254 КАС України, суд
постановив:
Відмовити у задоволенні позову Хмільницької об'єднаної державної податкової інспекції до Приватного підприємця ОСОБА_1 про застосування фінансових санкцій за порушення Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" у сумі 7528000,000 грн.
Постанова суду може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня проголошення.
У разі застосування судом ч.3 ст. 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні, апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання копії постанови.
Головуючий суддя: І.Е.Черняхович
Повний текст постанови виготовлено: 05 грудня 2011 р.
присуджено до стягнення < сума > грн.
матеріальну шкоду < сума > грн.
моральну шкоду < сума > грн.