26 квітня 2012 р.Справа № 2а-12860/11/2070
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі
Головуючого судді: Гуцала М.І.
Суддів: Зеленського В.В. , П'янової Я.В.
за участю секретаря судового засідання Коршунова Ю.А.
представник позивача: Малюк В.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Кредитної спілки "Самопоміч" на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 14.12.2011р. по справі № 2а-12860/11/2070
за позовом Кредитної спілки "Самопоміч"
до Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України
про визнання протиправною і скасування постанови,
Позивач звернувся до суду з вимогами про визнання протиправною і скасування постанови директора інспекційного департаменту Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України Жесан В.В. №147/42/12-пфм від 08.04.2011 року про застосування штрафу за невиконання (неналежне виконання) вимог законодавства України про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму.
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 14.12.2011 року у задоволені позову було відмовлено.
Позивач, не погодившись з таким судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення норм матеріально і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення позовних вимог. Стверджує, що директор інспекційного департаменту Держфінпослуг Жесан В.В. перевищила свої посадові повноваження, вживши до кредитної спілки штраф, не передбачений Законом України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму" 28.11.2002 року №249-ІУ, в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №249-ІУ).
Відповідач заперечує проти вимог та доводів поданої апеляційної скарги, стверджуючи про законність та обґрунтованість прийнятого судового рішення. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а прийняте судове рішення без змін.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши зібрані у справі докази, вивчивши доводи апеляційної скарги, дійшла до висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування прийнятого судового рішення, зважаючи на наступне.
В ході судового розгляду було встановлено, що 08.04.2011 року директором інспекційного департаменту Держфінпослуг Жесан В.В. до позивача було застосовано штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
В якості підстав для застосування штрафу у оскарженій постанові зазначається про допущення позивачем порушень вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, а саме:
- ст. 6 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму" та п.п. 2.2.3 п. 2 Положення про здійснення фінансового моніторингу фінансовими установами, затвердженого розпорядженням Державної комісії з регуювання ринків фінансових послуг України від 05.08.2003 року № 25, зареєстрованого в Мінюсті України 15.08.2003 року за № 715/8036 в частині неможливості призначення відповідального працівника особою, з якою відсутні трудові відношення, а саме у період з 17.09.2010 року по 01.02.2011 року у Спілці обов'язки відповідального працівника виконувала ОСОБА_3, з якою відсутні трудові відносини (відповідно до пояснень голови правління з 20.09.2010 року ОСОБА_3 працює на громадських засадах);
- абз. 13 ст. 6 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму" в частині невиконання обов1язку суб'єктом первинного фінансового моніторингу надавати на запит відповідального суб'єкта державного фінансового моніторингу інформацію, необхідну для перевірки фактів порушення вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та п. 3.3 розд. 3 Порядку проведення перевірок з питань запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, затверджених розпорядженням Держфінпослуг від 25.08.2003 року № 26, зареєстрованого у Мінюсті 15.08.2003 року за № 716/8037 щодо не надання документів, завірених підписом керівника установи або особи, яка його заміщає, та скріплених круглою печаткою для приєднання їх до матеріалів перевірки, а саме: на усний запит про надання копії відомості про нарахування заробітної плати працівникам спілки головою правління було відмовлено у наданні цих копій, на що керівником інспекційної групи 17.03.2011 року до Головного правління було надано письмовий запит про надання копії необхідних документів, засвідчених підписом керівника або особи, яка його заміщає, та печаткою суб'єкта нагляду для приєднання їх до акту інспекції, який спілка отримала 19.03.2011 року о 10 годині з наданням зазначених копій, засвідчених належним чином інспекційній групі у термін до 12 год. 18.03.2011 року. Проте головою правління копії табелю обліку робочого часу та відомості про нарахування заробітної плати працівникам спілки, засвідчених підписом керівника та печаткою суб'єкта нагляду для приєднання їх до акту інспекції інспекційній групі не були надані.
Суд першої інстанції, приймаючи рішенням про відмову у задоволенні позову, виходив з того, що відповідач при прийнятті оскарженого рішення діяв в межах наданих повноважень та з метою, з якою такі повноваження йому надані, обґрунтовано, з врахуванням фактичних обставин справи, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на вимоги діючого на час спірних правовідносин законодавства та фактичні обставини справи.
Згідно ст.14 Закону України №249-ІУ, державне регулювання і нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму здійснюються, в тому числі, щодо страховиків (перестраховиків), ломбардів та інших фінансових установ, а також юридичних осіб, що відповідно до законодавства надають фінансові послуги (крім фінансових установ та інших юридичних осіб, щодо яких державне регулювання і нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму здійснюються іншими суб'єктами державного фінансового моніторингу, платіжних організацій та членів платіжних систем, що є небанківськими установами, - Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України.
Здійснення нагляду за діяльністю відповідних суб'єктів первинного фінансового моніторингу за приписами зазначеної норми права відбувається, зокрема, шляхом проведення планових та позапланових перевірок, у тому числі виїзних, шляхом вимагання від суб'єктів первинного фінансового моніторингу виконання вимог законодавства, що регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, а в разі виявлення порушень вимог законодавства шляхом вживання заходів, передбачених законом.
Одним з видів таких заходів, передбачених ч. 3 ст. 23 Закону України №249-ІУ, є штраф, який, у відповідності до ч. 5 ст. 26 Закону України №249-ІУ, застосовуються директорами департаментів у межах своєї компетенції від імені Держфінпослуг як відповідний захід впливу.
Процедура застосування такого заходу впливу врегульована Порядком застосування Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України штрафів за невиконання (неналежне виконання) вимог Закону України №249-ІУ, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.11.2003 року за №1087/8408 (далі - Порядок), п. 10 якого передбачено прийняття директором відповідного департаменту протягом 30 днів після порушення провадження справи рішення про накладення штрафу на установу, яке оформлюється постановою за встановленою формою.
Розпорядженням Держфінпослуг №186 від 07.04.2011 року «Про внесення змін до Порядку застосування Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України штрафів за невиконання (неналежне виконання) вимог Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом», яке зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05.05.2011 року за № 545/19283, до вищезазначеного Порядку було внесено зміни (викладено в новій редакції) та приведено у відповідність з новою редакцією Закону №249-ІУ. Проте, вказане розпорядження набрало чинності 23.05.2011 року, що зумовлює правомірність дій відповідача по накладенню штрафу 08.04.2011 року за приписами попередньої редакції Порядку.
Також слід зазначити, що Порядок викладений в новій редакції, яка приведена у відповідність із Законом, містить аналогічний за змістом пункт 5, відповідно до якого за результатами розгляду матеріалів справи про невиконання (неналежне виконання) Закону та/або нормативно-правових актів, що регулюють діяльність у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, директор наглядового департаменту протягом 30 днів після порушення провадження у справі приймає рішення про накладення штрафу на установу або про закриття провадження у справі, яке оформлюється постановою за встановленою формою (додатки 1,2).
Твердження апелянта про те, що з моменту набрання чинності змін до Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» автоматично втратили чинність Положення про здійснення фінансового моніторингу фінансовими установами, затверджене розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 05.08.2003 № 25, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 15.08.2003 за №715/8036 (далі - Положення №25), а також Порядок проведення перевірок з питань запобігання тапротидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, затверджений розпорядженням Держфінпослуг від 05.08.2003 № 26, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15.08.2003 за №716/8037 (далі - Порядок № 26), також безпідставне, адже Положення № 25 та Порядок № 26 в установленому законодавством порядку не скасовувались та не визнавались нечинними, а отже на момент застосування штрафу до позивача були чинними.
Щодо суті порушень, за які застосовані відповідачем заходи впливу у вигляді штрафу.
Згідно вимог ч. 1 ст. 6 Закону України №249- IV суб'єкт первинного фінансового моніторингу з урахуванням вимог законодавства, нормативно-правових актів спеціально-уповноваженого органу та інших суб'єктів державного фінансового моніторингу, зокрема, призначає працівника, відповідального за його проведення.
В даному випадку наказом голови правління позивача №12-10 від 17.09.2010 року за згодою сторін звільнено з роботи заступника голови правління ОСОБА_3, а рішенням спостережної ради Товариства від 30.09.2010 року (протокол №126-10) затверджено новий штатний розпис, згідно якого з штатного розпису виведено посаду заступника голови правління. На час проведення перевірки ОСОБА_3 з 20.09.2010 року працювала на громадських засадах, що підтверджується відсутністю відомостей про нарахування заробітної плати та її виплати працівникам Товариства.
Підпунктом 2.2.3 пункту 2.2 глави 2 Положення № 25 передбачено, що не може бути призначена відповідальним працівником особа яка, яка має судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена і не знята в установленому законодавством порядку; з якою в установи відсутні трудові відносини.
Відповідно до пунктів 2.3, 2.6, 2.7 та 2.14 розділу II Положення № 25 у чинній редакції відповідальний працівник призначається за посадою на рівні керівництва установи. Відповідальний працівник призначається відповідно до законодавства та у порядку, встановленому установчими та/або внутрішніми документами установи, до здійснення першої фінансової операції. Не пізніше наступного робочого дня після звільнення відповідального працівника установи призначається інший відповідальний працівник. Відповідальний працівник здійснює свої повноваження на підставі посадової інструкції, яка затверджується керівником установи або особою, яка виконує його обов'язки.
Аналіз вищенаведених норм свідчить про те, що відповідно до редакції Положення № 25, яка приведена у відповідність із Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму», відповідальний працівник повинен перебувати у трудових відносинах з фінансовою установою, оскільки призначається на цю посаду керівництвом за нормами трудового законодавства.
Пункт 13 частини другої статті 6 Закону передбачає, що суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний, зокрема, надавати на запит відповідного суб'єкта державного фінансового моніторингу інформацію, необхідну для перевірки фактів порушення вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму.
Законом України «Про інформацію», а саме частиною першою статті 1 визначено, що інформація - це будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді, а документ - це матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі.
Тобто, письмовий запит про надання копії необхідних документів є фактично запитом про надання необхідної інформації.
Таким чином, пункт 3.3 розділу 3 Порядку № 26 відповідно до якого особа, що здійснює перевірку, має право вимагати від установ, що перевіряються, надання копій, виписок, витягів із відповідних документів, завірених підписом керівника установи або особи, яка його заміщає, та скріплених круглою печаткою, для приєднання їх до матеріалів перевірки, закріплює обов'язок суб'єкта первинного фінансового моніторингу, визначений пунктом 13 частини другої статті 6 Закону. Аналогічна норма міститься в пункті 3.1 розділу III Порядку № 26, викладеного у новій редакції розпорядженням Держфінпослуг від 07.04.2011 року № 185, затвердженого в Міністерстві юстиції України 11.05.2011 № 564/19302.
Відповідно до частини третьої статті 23 Закону у разі невиконання (неналежного виконання) суб'єктом первинного фінансового моніторингу вимог цього Закону та/або нормативно-правових актів, що регулюють діяльність у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, на нього в установленому законом порядку може бути накладено штраф, в тому числі, за порушення обов'язків, визначених статтями 6, 8 - 12, 17, 22 цього Закону та не зазначених у абзацах першому - п'ятому частини третьої цієї статті, - у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (для суб'єктів первинного фінансового моніторингу, які не є юридичними особами, - у розмірі до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).
Отже, твердження апелянта про те, що ч.3 ст. 23 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» не містить порушень, встановлених інспекційною групою Держфінпослуг, не відповідає вимогам законодавства. Фактичні обставини справи свідчать про порушення позивачем вимог ст. 6 Закону України №249-ІУ та підпункту 2.2.3 пункту 2 Положення про здійснення фінансового моніторингу фінансовими установами, затвердженого розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 05.08.2003 року №25, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.08.2003 року за №715/8036 (далі - Положення № 25), в частині неможливості виконання в установі обов'язків відповідального працівника особою, з якою в установі відсутні трудові відносини, а саме: у період з 17.09.2010 року по 01.02.2011 року в кредитній спілці обов'язки відповідального працівника виконувала ОСОБА_3, з якою в кредитній спілці на цей період були відсутні трудові відносини.
Апелянт стверджує, що директор департаменту з перевищенням своїх повноважень застосував до нього захід впливу у вигляді штрафу за Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом», на вжиття якого не мав відповідних посадових повноважень.
Колегія суддів вважає такі доводи апеляційної скарги необгрунтовними, з огляду на приписи ч. 5 ст. 26 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» (в редакції, що діяла на момент застосування штрафу) про наявність у директорів департаментів у межах своєї компетенції права підписувати від імені Держфінпослуг документи правозастосовчого характеру, а також п. 10 Порядку № 120 про право директора відповідного департаменту Держфінпослуг приймати рішення про накладення штрафу на установу.
Апелянт заперечує проти факту відмови голови правління кредитної спілки надати письмові пояснення під час проведення відповідачем перевірки, зазначений у акті планової інспекції кредитної спілки «Самопоміч» від 18.03.2011 №147/42/12-пфм (далі - Акт).
Зі змісту акту перевірки вбачається здійснення запису зі слів голови правління кредитної спілки, що ОСОБА_3 з 20.09.2010 і по теперішній час працює на громадських засадах, при цьому на усний запит про надання копії відомості про нарахування заробітної плати працівникам головою правління було відмовлено у наданні цих копій, на що керівником інспекційної групи 17.03.2011 до голови правління було надано письмовий запит про надання копії необхідних документів, засвідчених підписом керівника, або особи, яка його заміщає, та печаткою суб'єкта нагляду, для приєднання їх до акту інспекції, який Спілка отримала у 10 год. 19.03.2011 року, з наданням зазнаних копій, засвідчених належним чином, інспекційній групі у термін до 12 год. 18.03.2011 року. Однак, головою правління копію табелю обліку робочого часу та відомості про нарахування заробітної плати працівникам Спілки, засвідчених підписом керівника, та печаткою суб'єкта нагляду, для приєднання їх до акту інспекції інспекційній групі не були надані.
На сторінці 5 Акту проставлено підписи головою правління позивача, зокрема, про те, що первинні документи, використані при проведенні інспекції достовірні, надані в повному обсязі, а додаткових (інших) документів, що свідчать про діяльність суб'єкта нагляду за період, що перевіряється, немає. Зазначено, що з обов'язками, правами кредитної спілки та порядком дії посадових осіб Держфінпослуг ознайомлена. Будь-яких відміток, які б свідчили про неправильне висвітлення обставин у Акті, головою правління не зроблено.
Колегією суддів враховуються пояснення відповідача (які узгоджуються з матеріалами справи), що висновок інспекційної групи про відсутність нарахування доходу за виконані роботи заступнику голови правління ОСОБА_3 було зроблено на підставі особистої перевірки відомостей про нарахування заробітної плати та її виплати працівникам Спілки. При цьому інспекційній групі Держфінпослуг не було надано копій відповідних документів, засвідчених підписом керівника, та печаткою суб'єкта нагляду, для приєднання їх до акту інспекції, про що зазначено на сторінці 3 Акту.
Абзацом другим пункту 1.2 розділу 1 Порядку № 26 встановлено, що питання програми перевірок визначаються у кожному окремому випадку з урахуванням специфіки діяльності установи. При цьому обов'язково перевіряється дотримання вимог законодавства, в тому числі, щодо призначення працівника установи, відповідального за проведення фінансового моніторингу.
Саме зазначена норма передбачає обов'язок інспекційної групи перевіряти дотримання вимог законодавства щодо призначення працівника установи, в даному випадку - вимог трудового законодавства.
Вказаний обов'язок щодо перевірки вимог законодавства щодо призначення працівника установи не можна вважати регулюванням трудових відносин, як це помилково стверджує апелянт. Перевірка дотримання вимог трудового законодавства лише надає змогу визначити повноту дотримання установою вимог щодо призначення працівника, відповідального за проведення фінансового моніторингу, встановлені ст. 6 Закону.
Зважаючи на вищевикладене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про правомірність винесення Держфінпослуг постанови від 18.04.2011 № 147/42/12-пфм про застосування штрафу за невиконання (неналежне виконання) вимог Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму», що зумовлює відсутність підстав для задоволення вимог поданої апеляційної скарги, доводи якої висновків суду не спростовують.
Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Кредитної спілки "Самопоміч" залишити без задоволення.
Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 14.12.2011р. по справі № 2а-12860/11/2070 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя Гуцал М.І.
Судді Зеленський В.В. П'янова Я.В.
Повний текст ухвали виготовлений 03.05.2012 р.