Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Пойди М.Ф.,
суддів Кульбаби В.М., Швеця В.А.,
за участю прокуроразахисника засудженої Шевченко О.О., ОСОБА_5, ОСОБА_6,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 12 квітня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора м. Києва на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 18 січня 2011 року, якою змінено вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 15 березня 2010 рок щодо ОСОБА_6
Зазначеним вироком
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянку України,
раніше не судиму,
- засуджено за ч. 1, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяців із конфіскацією всього належного їй майна;
- за ч. 3 ст. 362 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з використанням електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку на строк 2 роки та з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є її власністю;
- за ст. 231 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього належного їй майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з використанням електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку на строк 2 роки та з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є її власністю.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 18 січня 2011 року зазначений вирок змінено. Пом'якшено ОСОБА_6 покарання, призначене за ч. 1, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації всього належного їй майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів, передбачених за ч. 1, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 362, ст. 231 КК України, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з використанням електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку на строк 2 роки та з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є її власністю.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та на підставі ст. 76 КК України покладені певні обов'язки.
Цим вироком засуджені також ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, судові рішення щодо яких не оскаржуються в касаційному порядку.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, вчинили незакінчений замах на заволодіння чужим майном (шахрайство) в особливо великих розмірах та ряд інших злочинів за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 з 04.09.2008 року, а ОСОБА_7 з 28.10.2008 року, були прийняті на посади фахівців відділу обслуговування юридичних осіб Київського регіонального департаменту ВАТ «СЕБ Банк».
При оформленні на роботу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були ознайомлені з обов'язком не розголошувати відомості, що становлять банківську та комерційну таємницю.
В 2008 році у ВАТ «СЕБ Банк» для здійснення електронного платіжного документообігу між клієнтами і банком за допомогою мережі Інтернет та модемного підключення було встановлено автоматизовану систему «iFOBS».
В кінці 2008 року - на початку 2009 року в роботу по переведенню обслуговування клієнтів ВАТ «СЕБ Банк» на нову програму «клієнт-банк» у автоматизованій системі «iFOBS» були задіяні працівники відділу обслуговування юридичних осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які в зв'язку з цим мали право доступу до інформації, яка оброблялася в зазначеній автоматизованій системі.
Один з клієнтів ВАТ «СЕБ Банку» - Благодійна організація «Асоціація випускників Національного університету харчових технологій» (далі - БО «Асоціація випускників НУХТ») мала в цьому банку поточний рахунок № 2600714281, відкритий 26.04.2004 року. Голові правління БО «Асоціація випускників НУХТ» ОСОБА_10 та головному бухгалтеру цієї організації ОСОБА_11 в автоматизованій системі «iFOBS» були присвоєні імена DIR_A669 і BUH_A669 та надані електронні ключі доступу до вказаної системи.
В період часу січень-лютий 2009 року ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 вступили між собою в злочинну змову з метою заволодіння шляхом шахрайства чужим майном в особливо великих розмірах, при цьому розробили план своїх дій і розподілили між собою ролі.
На виконання спільної домовленості ОСОБА_6, приблизно на початку лютого 2009 року, знаходячись в приміщенні ВАТ «СЕБ Банк» по вул. Червоноармійській, 10 у м. Києві, використовуючи свій доступ до банківської програми «В2», з'ясувала, що БО «Асоціація випускників НУХТ» обслуговується за системою «клієнт-банк» в автоматизованій системі «iFOBS», має поточний рахунок, на якому знаходяться грошові кошти в сумі, що перевищує один мільйон гривень, і що зазначена організація рідко здійснює платежі. Отриману інформацію, що становить комерційну та банківську таємницю, ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_7, з метою її використання.
У невстановлений слідством час 09.02.2009 року ОСОБА_7, використовуючи обман, отримав від працівника відділу технічної підтримки ВАТ «СЕБ Банку» ОСОБА_12 на свою електронну адресу (яку заздалегідь створив в мережі Інтернет ОСОБА_8) електронний ключ доступу БО «Асоціація випускників НУХТ» до автоматизованої системи «iFOBS» та в той же день о 15 годині 30 хвилин не санкціоновано активував його з правом першого підпису користувача DIRA669.
Приблизно в середині лютого 2009 року ОСОБА_9, який погодився на співучасть у заволодінні шляхом шахрайства коштами БО «Асоціація випускників НУХТ» у особливо великих розмірах, знаходячись в м. Києві, передав особі, відносно якої матеріали справи виділені в окреме провадження, свою фотокартку. Після цього особа, відносно якої матеріали справи виділені в окреме провадження, і ОСОБА_8, використовуючи допомогу невстановлених слідством осіб, підробили паспорт на ім'я ОСОБА_13, що був втрачений останнім в жовтні 2008 року, переклеївши в нього фотокартку ОСОБА_9, а також виготовили підроблену картку фізичної особи платника податків на ім'я ОСОБА_13
Крім того, у невстановлений слідством час в лютому 2009 року, ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 мобільний телефон «Нокіа» і сім-карту до нього, для використання при вчиненні злочину та утруднення його розкриття.
21.02.2009 року особа, відносно якої матеріали справи виділені в окреме провадження, передала ОСОБА_9 підроблені паспорт і картку фізичної особи платника податків на ім'я ОСОБА_13 та в той же день, приблизно о 15 годині, привезла ОСОБА_9 на автомобілі до відділення № 456 АКІБ «Укрсиббанк», розташованого по вул. Андріївській, 7 в м. Києві, де ОСОБА_9, застосовуючи обман, представився ОСОБА_13 та пред'явив консультанту банку ОСОБА_14 підроблені паспорт та картку фізичної особи платника податків для відкриття поточного рахунку та завірив їх світлокопії від імені ОСОБА_13, однак не зміг відкрити рахунок в зв'язку з вихідним днем.
23.02.2009 року ОСОБА_9 з'явився до АКІБ «Укрсиббанк» та, видаючи себе за ОСОБА_13, відкрив поточний рахунок № НОМЕР_2.
24.02.2008 року ОСОБА_7 був звільнений з посади фахівця відділу обслуговування юридичних осіб Київського регіонального департаменту ВАТ «СЕБ Банку» за власним бажанням.
26.02.2009 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 через сервер ТОВ «Сайд», що знаходиться за адресою вул. Саксаганського, 104 в м. Києві, увійшли до мережі Інтернет. В той же день об 11 годині 04 хвилини ОСОБА_6, знаходячись в приміщенні ВАТ «СЕБ Банк», увійшла в автоматизовану систему «iFOBS» з персонального комп'ютера, що раніше знаходився в користуванні ОСОБА_7 та не санкціоновано скасувала право доступу до автоматизованої системи «iFOBS» у користувача БО «Асоціація випускників НУХТ» BUH_A669 (бухгалтера) і право першого підпису у користувача DIR_A669(голови правління). Після цього ОСОБА_8, знаходячись в салоні автомобіля «Хонда», передав ОСОБА_7 ноутбук і флеш-карту із записаним на неї активованим електронним ключем доступу до автоматизованої системи «iFOBS» користувача DIRA669, а також повідомив ОСОБА_7 реквізити для перерахування грошових коштів - рахунок ОСОБА_13 в АКІБ «Укрсиббанк».
Далі ОСОБА_7, за допомогою ноутбука, через сервер ТОВ «Сайд», не маючи права доступу, увійшов до мережі Інтернет, після чого з використанням електронного ключа доступу користувача DIRA669 увійшов до автоматизованої системи «iFOBS» і з'ясував, що на рахунку БО «Асоціація випускників НУХТ» № 2600714281 у ВАТ СЕБ Банк» знаходяться кошти в сумі, що перевищує 1 600 000 гривень, отримавши відомості, що становлять банківську таємницю.
Після цього, ОСОБА_7 на ноутбуку сформував в електронному вигляді платіжне доручення про перерахування грошей в сумі 800 000 гривень з рахунку БО «Асоціація випускників НУХТ» у ВАТ «СЕБ Банк» на рахунок ОСОБА_13 в АКІБ «Укрсиббанк» та спробував його відправити, однак йому це не вдалося, оскільки для здійснення платежу користувач DIRA669 не був наділений правом двох підписів. Після цього ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_6 та роз'яснив їй про необхідність наділення користувача DIRA669 правом двох підписів.
В той же день, о 12 годині 05 хвилин, ОСОБА_6, увійшла в автоматизовану систему «iFOBS» зі свого робочого персонального комп'ютера та не санкціоновано скасувала право доступу до системи «iFOBS» у користувача рахунку БО «Асоціація випускників НУХТ» BUH_A669 (бухгалтера), а також помилково надала право двох підписів користувачу DIR_A669 (голові правління), а не користувачу DIRA669 (ОСОБА_7), через що останній знову не зміг відправити платіжне доручення.
Після цього ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_6 та роз'яснив їй, які саме дії вона повинна вчинити, щоб він мав змогу відправити платіжне доручення. ОСОБА_6 зі свого робочого персонального комп'ютера о 13 годині 25 хвилин увійшла в автоматизовану систему «iFOBS», у якій не санкціоновано скасувала право доступу до цієї системи у користувачів БО «Асоціація випускників НУХТ» BUH_A669 (бухгалтера) та DIR_A669 (голови правління), і надала таке право користувачу DIRA669 (тобто ОСОБА_7).
Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 приїхали у кафе «Гриліца» на пр. Перемоги, 94/1 в м. Києві. ОСОБА_7 через сервер даного кафе за допомогою ноутбука в мережі Інтернет увійшов до автоматизованої системи «iFOBS», сформував у електронному виді платіжне доручення № 272 про перерахування грошових коштів у розмірі 800 000 гривень з рахунку № 2600714281 БО «Асоціації випускників НУХТ» у ВАТ «СЕБ Банк» на рахунок ОСОБА_13 № НОМЕР_2 в АКІБ «Укрсиббанк» та о 13 годині 54 хвилини 26.02.2009 року відправив це платіжне доручення, на підставі якого автоматизована система «iFOBS» здійснила перерахування грошових коштів в сумі 800 000 гривень на вказаний рахунок.
26.02.2009 року ОСОБА_9 зателефонував до АКІБ «Укрсиббанк» і замовив отримання на 27.02.2009 року грошей в сумі 770 000 гривень з рахунку, відкритого на ім'я ОСОБА_13
27.02.2009 року ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 підроблені паспорт та картку фізичної особи платника податків на ім'я ОСОБА_13, після чого ОСОБА_9 зайшов в приміщення відділення АКІБ «Укрсиббанк» по вул. Андріївській, 7 в м. Києві та, пред'явивши вказані підроблені документи, звернувся до працівників відділення з приводу зняття грошей в сумі 770 000 гривень з рахунку відкритого на ім'я ОСОБА_13 Далі ОСОБА_9, видаючи себе за ОСОБА_13, підписав від його імені два екземпляри заяви № 79 від 27.02.2009 року про видачу з поточного рахунку, відкритого на ім'я ОСОБА_13 грошових коштів в сумі 770 000 гривень та передав вказані документи до каси для отримання готівки, однак був затриманий працівниками міліції.
В касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону в зв'язку з необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України щодо ОСОБА_6; невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок м'якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
Заслухавши доповідача, захисника та засуджену, які просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
Як убачається з матеріалів справи, висновки суду щодо вини засудженої у вчиненні злочинів відповідають фактичним обставинам справи, визнаним судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених доказів та в касаційній скарзі не оспорюються.
Твердження прокурора у касаційній скарзі про неможливість виправлення засудженої без ізоляції від суспільства ґрунтується на матеріалах справи і вимогах закону, виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 75 КК України суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, може дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При звільнені ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд апеляційної інстанції цих вимог не дотримався.
Так, суд не врахував розмір заподіяної шкоди - 770 тис грн., а також те, що фактично ці гроші вибули з володіння благодійної організації «Асоціації випускників Національного університету харчових технологій»», активну роль ОСОБА_6 у вчиненні злочину, те, що ОСОБА_6 під час досудового слідства вину не визнавала, а визнала лише в суді апеляційної інстанції, що не свідчить про її щире каяття, а має на меті ухилення від покарання.
Звільняючи засуджену ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вищезазначені обставини суд не врахував, формально підійшовши до даних про особу винної, не навів належні мотиви прийнятого рішення та не обґрунтував підстави, за яких дійшов висновку про можливість застосування ст. 75 КК України.
Тому висновок суду про можливість звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням є передчасним.
Таким чином, на підставі ст. 371, п. 2 ч.1 ст. 398 КПК України ухвала щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.
При новому апеляційному розгляді справи суду слід врахувати вищезазначене, постановивши законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 394, 396 КПК України, колегія суддів, -
Касаційну скаргу заступника прокурора м. Києва - задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 18 січня 2011 року щодо ОСОБА_6 - скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
Судді:
М.Ф. Пойда В.М. Кульбаба В.А.Швець
З оригіналом згідно:
Суддя: М.Ф. Пойда