Справа № 2а/1570/7385/2011
18 квітня 2012 року
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді: Білостоцького О.В.
При секретарі: Руденко І.В.
За участю сторін:
Представника позивача: Славової М.О.
Представника відповідача: Молочко І.С.
Представників відповідача: Ейсмонт І.С., Шарандак О.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ОРНО»до Головного управління Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель, прокуратури Київського району м. Одеси, про визнання протиправними дій та бездіяльності, скасування розрахунків та припису,-
Товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «ОРНО»звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) до прокуратури Київського району м. Одеси, Головного управління Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель, в якому позивач просить суд:
- визнати протиправними дії Головного управління Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель щодо складення акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 23.02.2011 року і включення в акт висновків щодо самовільного зайняття ТОВ «ОРНО»земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1;
- визнати протиправними дії Головного управління Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель щодо складення акту обстеження земельної ділянки від 23.02.2011 року і включення в акт висновків щодо самовільного зайняття ТОВ «ОРНО»земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1;
- визнати протиправними дії Головного управління Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель щодо складання акту обстеження земельної ділянки від 14.03.2011 року і включення в акт висновків щодо самовільного зайняття ТОВ «ОРНО»земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1;
- скасувати розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки ТОВ «ОРНО»на суму 255 297,81 грн. та розрахунок розміру шкоди на суму 199 955,01 грн., складені Головним управлінням Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель;
- визнати протиправною бездіяльність Головного управління Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель щодо не направлення на адресу ТОВ «ОРНО»копій акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 23.02.2011 року, актів обстеження земельної ділянки від 23.02.2011 року та 14.03.2011 року та розрахунків розміру шкоди внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки;
- скасувати припис прокурора Київського району м. Одеси від 08.09.2011 року про негайне усунення порушень чинного законодавства України та зобов'язання ТОВ «ОРНО»сплатити грошові кошти.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що працівниками відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель грубо порушені вимоги законодавства щодо проведення перевірок дотримання земельного законодавства, не враховані обставини, які мають суттєве значення, що призвело до формування необґрунтованого висновку щодо самовільного зайняття ТОВ «ОРНО»земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, та як наслідок цих дій, прокуратурою Київського району м. Одеси складено незаконний припис стосовно ТОВ «ОРНО»про негайне звільнення самовільно зайнятої ділянки та зобов'язання сплатити грошові кошти за шкоду, заподіяну внаслідок такого самовільного зайняття.
Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги, викладені в уточненому адміністративному позові, та просив їх задовольнити у повному обсязі.
Представник Головного управління Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель позовні вимоги не визнав з підстав, викладених у запереченнях на адміністративний позов. Представник відповідача також зазначив, що позовні вимоги ТОВ «ОРНО»саме до Головного управління Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель є безпідставними, з огляду на те, що актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 23.02.2011 року, актами обстеження земельної ділянки від 23.02.2011 року та 14.03.2011 року не було визначено ТОВ «ОРНО»як ту особу, що здійснила самовільне зайняття земельної ділянки, про що було повідомлено прокуратуру Київського району м. Одеси листами № 2-14-14/823 від 24.02.2011 року та № 2-14-14/1159 від 14.03.2011 року. Саме тому перед проведенням перевірки дотримання вимог земельного законодавства при використанні земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 та під час її проведення відповідач не повідомляв ТОВ «ОРНО» про проведення перевірки, не залучав представників підприємства для її проведення, а також складення акту перевірки від 23.02.2011 року, актів обстеження земельної ділянки від 23.02.2011 року та 14.03.2011 року та розрахунків розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки.
Представники прокуратури Київського району м. Одеси проти задоволення позовних вимог позивача заперечували з підстав, викладених у запереченнях на адміністративний позов, наполягали, що оскаржуваний припис є законним та обґрунтованим, винесеним у відповідності до вимог чинного законодавства. Зазначили, що проведеною прокуратурою Київського району м. Одеси спільно з фахівцями Головного управління Держкомзему в Одеській області перевіркою встановлено самовільне зайняття ТОВ «ОРНО»земельної ділянки площею 0.1886 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_1. Шкода за самовільне зайняття земельної ділянки розрахована відділом оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держкомзему у Одеській області на підставі акту обстеження земельної ділянки від 14.03.2011 року та складає 199 955, 01 грн. На підставі матеріалів перевірки прокуратурою Київського району м. Одеси 08.09.2011 року винесено припис про негайне усунення ТОВ «ОРНО»порушень чинного земельного законодавства України шляхом сплати шкоди, спричиненої самовільним зайняттям земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 у розмірі 199 955, 01 грн. та звільнення самовільно зайнятої ділянки.
Судом під час офіційного з'ясування обставин у справі встановлено наступне:
Товариство з обмеженою відповідальністю «ОРНО»зареєстровано 21.03.2001 року виконавчим комітетом Одеської міської ради. З 11.07.2008 року підприємство зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 40-43; 44; 45).
На підставі рішення Одеської міської ради за № 2159-ХХІІІ від 17.04.2001 року «Про програму приватизації та відчуження об'єктів комунальної власності територіальної громади м. Одеси на 2001-2002 роки», Механізму відчуження об'єктів комунальної власності, затвердженому рішенням Одеської міської ради № 946-ХХІІІ від 28.04.2000 року, відповідно до договору купівлі продажу № 95 від 08.06.2001 року, позивач придбав у Одеської міської ради індивідуально визначене майно комунальної власності у вигляді нежитлової будівлі загальною площею 522,1 кв.м, що відображена на плані технічного паспорту під літерою «А»та гаражу -під літерою «Б», що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 31-35; 36-39).
Передача ТОВ «ОРНО»зазначеного об'єкту нерухомості підтверджується актом прийому передачі № 83 від 18.06.2001 року (т.1 а.с. 59).
Представництвом по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради було видано ТОВ «ОРНО»свідоцтво про право власності № 013912 від 19.06.2001 року на нежитлову будівлю, загальною площею 522,1 кв. м, розташовану в м. Одесі по АДРЕСА_1, що зареєстровано в ОМБТ і РОН 12.07.2001 року в книзі 13 неж.ст. 112 реєстраційний № 292 (т.1 а.с. 58, 61).
Відповідно до п.п. 5.4.2, 5.4.3 договору купівлі продажу № 95 від 08.06.2001 року ТОВ «ОРНО»було зобов'язано знести об'єкт купівлі продажу з умовою виконання робіт по очищенню та благоустрою території згідно листа Управління архітектури та містобудування виконкома Одеської міської ради від 16.05.2001 року № 485/п та побудувати новий об'єкт.
16.04.2002 року ТОВ «ОРНО»отримало дозвіл Інспекції держаного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Одеської міської ради № 256/02 на виконання будівельних робіт з демонтажу аварійних конструкцій магазину, розташованого по АДРЕСА_1 з улаштуванням огорожі, виконавець будівельних робіт - ТОВ «Санта»(а.с. 215).
Як було зазначено в судовому засіданні представником ТОВ «ОРНО», позивач відповідно до умов договору № 95 від 08.06.2001 року ТОВ «ОРНО»провів демонтаж нежитлової аварійної будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, лише частково. Побудування нової будівлі стало не можливим у зв'язку із судовими спорами, які виникли між позивачем, відкритим акціонерним товариством «Золота осінь», виконавчим комітетом Одеської міської ради та Представництвом по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради, в результаті яких 29.04.2002 року була винесена ухвала Господарського суду Одеської області про заборону будь-яким особам вчиняти будь-які дії стосовно будівлі, що розташована за адресою м. Одеса АДРЕСА_1, до розгляду спору по суті (т. 1 а.с. 60). Фактично зазначену заборону було знято лише у кінці 2007 році, після чого ТОВ «ОРНО» вело листування із Одеським міським управлінням земельних ресурсів та Одеською міською радою щодо відведення земельної ділянки орієнтованою площею 0,1176 га за адресою: АДРЕСА_1, в оренду для експлуатації магазину.
22.01.2010 року рішенням № 5522-V Одеської міської ради позивачу було надано згоду на розробку проекту землеустрою щодо відведення зазначеної ділянки в оренду для експлуатації нежилої будівлі магазину (т. 1 а.с. 69). Рішенням № 100 від 25.02.2010 року Одеською міською радою позивачу було надано згоду на розроблення «Містобудівного обґрунтування розміщення будинку…»за зазначеною адресою (т. 1 а.с. 67).
На виконання зазначених рішень Одеської міської ради приватним підприємством «Одесагеоконсалтинг»у 2010 році виготовлений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,1176 га за адресою: АДРЕСА_1 в оренду ТОВ «ОРНО»для експлуатації нежилої будівлі магазину, у зв'язку з чим Одеською регіональною філією державного підприємства «Центр Державного земельного кадастру»при Державному комітеті України по земельних ресурсах за позивачем визначено кадастровий номер зазначеної земельної ділянки 5110136900:24:009:0006 (т. 1 а.с. 13-29; 234).
Згідно довідок ДПІ у Київському районі м. Одеси та копії акту позивачу податковим органом визначено та він сплачує з 2002 року податок на земельну ділянку загальною площею 668 кв.м, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, та не має заборгованості зі сплати земельного податку (т. 1 а.с. 68; 242-250; т. 2 а.с. 45).
Судом також встановлено, що 22.02.2011 року на адресу Головного управління Держкомзему в Одеській області надійшов лист прокуратури Київського району м. Одеси № 16-295/11 від 22.02.2011 року, в якому було зазначено про проведення прокуратурою Київського району перевірки законності використання земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1, що використовується без правовстановлюючих документів на право власності чи договору оренди, та поставлена вимога Головному управлінню Держкомзему в Одеській області провести обстеження земельної ділянки за вищезазначеною адресою та здійснити розрахунок шкоди, спричиненої внаслідок її самовільного зайняття (т.1 а.с. 198).
На виконання зазначеного листа Головним управлінням Держкомзему в Одеській області було видано наказ № 40-ДЗУ від 23.02.2011 року про проведення позапланової перевірки законності використання земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с. 199).
На підставі зазначеного наказу та посвідчення на проведення перевірки державним інспектором з контролю за використанням та охороною земель Одеської області -державним інспектором відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держкомзему в Одеській області Ярмушем С.Х. за участю помічника прокурора Київського району м. Одеси Шарандак О.І. та у присутності співробітників Держкомзему Ілікчієва П.Т. та Попаза П.П. 23.02.2011 року проведено перевірку з питань дотримання вимог земельного законодавства при використанні земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1.
23.02.2011 року складено акт, в якому зазначено, що в ході перевірки встановлено, що земельна ділянка загальною площею 0,2408 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1, використовується без правовстановлюючих документів на землекористування. На зазначеній земельній ділянці розташовані тимчасові споруди та металеві контейнери, в яких ведеться торгівельна діяльність, встановлена металева огорожа, а отже, має місце самовільне зайняття земельної ділянки (т.1 а.с. 201).
23.02.2011 року державними інспекторами Головного управління Держкомзему в Одеській області складено акт обстеження земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1, та розрахунок розміру шкоди у розмірі 255 297,81 грн., заподіяної внаслідок її самовільного зайняття (т.1 а.с. 202; 203).
Листом № 2-14-14/823 від 24.02.2011 року Головне управління Держкомзему в Одеській області направило вищезазначені матеріали перевірки прокурору Київського району м. Одеси та зазначило про невстановлення особи, яка вчинила самовільне зайняття земельної ділянки земельної ділянки загальною площею 0,2408 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 та неможливість складення протоколу про адміністративне правопорушення (т.1 а.с. 204).
12.03.2011 року до Головного управління Держкомзему в Одеській області від Прокуратури Київського району м. Одеси надійшов лист № 16-295/11 від 12.03.2011 року, в якому прокуратура вимагала здійснити розрахунок шкоди спричиненої самовільним зайняттям земельної ділянки виходячи з площі 522, 1 кв. м, яку займає ТОВ «ОРНО»за адресою: АДРЕСА_1 внаслідок придбання нежитлової будівлі (т. 1 а.с. 205).
На виконання зазначеного листа 14.03.2011 року працівниками Головного управління Держкомзему в Одеській області складено акт обстеження земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 від 14.03.2011 року, та складено розрахунок розміру шкоди, заподіяної в наслідок самовільного зайняття земельної ділянки загальною площею 0,1886 га в розмірі 199 955,01 грн. (т. 1 а.с. 207).
Листом № 2-14-14/1159 від 14.03.2011 року Головне управління Держкомзему в Одеській області направило зазначені акт та розрахунок прокурору Київського району м. Одеси, повторно зазначивши про невстановлення особи, яка вчинила самовільне зайняття земельної ділянки площею 0,1886 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 та неможливість складення протоколу про адміністративне правопорушення (т. 1 а.с. 208).
На підставі вищезазначених матеріалів 08.09.2011 року прокурором Київського району м. Одеси винесено припис на адресу директора ТОВ «ОРНО»про негайне усунення порушень чинного земельного законодавства України, сплати шкоди, спричиненої самовільним зайняттям земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 у розмірі 199 955, 01 грн. та звільнення самовільно зайнятої ділянки (т. 1 а.с. 50-51).
Заслухавши пояснення представника позивача, представників відповідачів та свідка, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги ТОВ «ОРНО»підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
Згідно ч.1 ст. 122 Земельного кодексу України сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.
Статтею 123 Земельного кодексу України передбачено, що надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування. Рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі: зміни цільового призначення земельних ділянок відповідно до закону; надання у користування земельних ділянок, межі яких не встановлені в натурі (на місцевості). Надання у користування земельної ділянки, межі якої встановлені в натурі (на місцевості), без зміни її цільового призначення здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо складання документа, що посвідчує право користування земельною ділянкою.
Рішенням про надання земельної ділянки у користування за проектом землеустрою щодо її відведення здійснюються: затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки; вилучення земельних ділянок у землекористувачів із затвердженням умов вилучення земельних ділянок (у разі необхідності); надання земельної ділянки особі у користування з визначенням умов її використання і затвердженням умов надання, у тому числі (у разі необхідності) вимог щодо відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва.
Згідно ст. 125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.
Відповідно до вимог ст. 126 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку посвідчується державним актом, крім випадків, визначених частиною другою цієї статті. Право постійного користування земельною ділянкою посвідчується державним актом на право постійного користування земельною ділянкою. Право оренди земельної ділянки посвідчується договором оренди землі, зареєстрованим відповідно до закону.
Статтею 120 Земельного кодексу України визначено, що до особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення.
Під самовільним зайняттям земельної ділянки, згідно ст.1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель»від 19.06.2003 року № 963-IV (далі Закон України № 963-IV), розуміються будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Представник ТОВ «ОРНО», не заперечуючи факту вчинення позивачем дій щодо оформлення документів на отримання земельної ділянки площею 0,1176 га за адресою: АДРЕСА_1, в оренду, в судовому засіданні в обґрунтування позовних вимог зазначив, що будь-яких дій, направлених на самовільне зайняття зазначеної земельної ділянки товариством з обмеженою відповідальністю «ОРНО», з моменту придбання нерухомого майна за зазначеною адресою, не вчинялось, та відповідачами таких фактів встановлено не було.
Судом встановлено, що підставою для винесення прокурором Київського району м. Одеси оскаржуваного припису, яким ТОВ «ОРНО»висунуто вимоги про вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень чинного земельного законодавства, звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1, сплати шкоди у розмірі 199 955, 01 грн., спричиненої її самовільним зайняттям, слугували матеріали перевірки, проведеної прокуратурою разом з працівниками відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держкомзему в Одеській області. Саме висновки акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 23.02.2011 року, актів обстеження від 23.02.2011 року та 14.03.2011 року зазначеної земельної ділянки потягли для позивача негативні наслідки у вигляді визначення з боку ТОВ «ОРНО»порушень земельного законодавства, нарахування розміру шкоди внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, яка підлягає сплаті позивачем, а тому суд вважає, що дії Головного управління Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель щодо проведення перевірки, складення вищезазначених актів та нарахування шкоди у розрахунках можуть бути предметом правової оцінки суду з огляду на їх оскарження ТОВ «ОРНО»в межах даної адміністративної справи з огляду на зміст позовних вимог позивача.
Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель»від 19.06.2003 року № 963-IV (далі Закон України № 963-IV) державний контроль за використанням та охороною земель в Одеській області здійснює Головне управління Держкомзему в Одеській області відповідно до покладених на нього завдань згідно положення «Про Головне управління Держкомзему в Одеській області», затвердженого наказом Держкомзему України № 7 від 08.01.2010 року.
Відповідно до ст. 9 зазначеного Закону одним із заходів державного контролю за використанням та охороною земель є проведення перевірок.
Відповідно до ст. 10 Закону України № 963-IV 10 державні інспектори у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель мають право: безперешкодно обстежувати в установленому законодавством порядку земельні ділянки, що перебувають у власності та користуванні юридичних і фізичних осіб, перевіряти документи щодо використання та охорони земель; давати обов'язкові для виконання вказівки (приписи) з питань використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель відповідно до їх повноважень, а також про зобов'язання приведення земельної ділянки у попередній стан у випадках, установлених законом, за рахунок особи, яка вчинила відповідне правопорушення, з відшкодуванням завданих власнику земельної ділянки збитків; складати акти перевірок чи протоколи про адміністративні правопорушення у сфері використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель та розглядати відповідно до законодавства справи про адміністративні правопорушення, а також подавати в установленому законодавством України порядку до відповідних органів матеріали перевірок щодо притягнення винних осіб до відповідальності; у разі неможливості встановлення особи правопорушника земельного законодавства на місці вчинення правопорушення доставляти його до міліції чи до приміщення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради для встановлення особи порушника та складення протоколу про адміністративне правопорушення; викликати громадян, у тому числі посадових осіб, для одержання від них усних або письмових пояснень з питань, пов'язаних з порушенням земельного законодавства України; передавати до органів прокуратури, органів дізнання та досудового слідства акти перевірок та інші матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки злочину; проводити у випадках, встановлених законом, фотографування, звукозапис, кіно- і відеозйомку як допоміжний засіб для запобігання порушенням земельного законодавства України; звертатися до органів прокуратури з клопотанням про подання позову до суду щодо відшкодування втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва, а також повернення самовільно чи тимчасово зайнятих земельних ділянок, строк користування якими закінчився.
Процедуру планування та проведення перевірок, оформлення матеріалів за їх результатами, підготовчі заходи, які необхідно здійснити перед початком проведення перевірки визначає Порядок планування та проведення перевірок з питань здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, затверджений наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 12.12.2003 року № 312 (далі Порядок № 312).
Згідно цього Порядку державний контроль за використанням та охороною земель у системі центрального органу виконавчої влади з питань земельних ресурсів здійснює Державна інспекція з контролю за використанням і охороною земель (далі - Держземінспекція) та її територіальні органи, які відповідно до п. 3 Порядку № 312 проводять планові; позапланові та оперативні перевірки.
Підпунктом 3.2 п. 3 Порядку № 312 визначено, що позаплановою перевіркою є перевірка, яка не передбачена планом роботи відповідного інспекційного органу Держкомзему.
У разі неможливості своєчасного повідомлення юридичних і фізичних осіб про проведення позапланової перевірки (обмежені строки на її проведення тощо), вона проводиться без попереднього їх повідомлення, незалежно від кількості раніше проведених перевірок, за наявності отримання, зокрема, доручення від органів прокуратури.
Тривалість позапланової перевірки не повинна перевищувати десяти робочих днів. У разі виникнення обставин, що вимагають продовження терміну перевірки, його може бути продовжено наказом керівника відповідного інспекційного органу Держкомзему або особи, яка виконує його обов'язки, але не більше ніж на 3 робочих дні. Подальше продовження терміну проведення позапланової перевірки не допускається.
Відповідно до п.п. 4.1 п.4 Порядку № 312 державні інспектори проводять перевірки стану дотримання земельного законодавства в присутності власників земельних ділянок чи землекористувачів або уповноважених ними осіб, а також осіб, які вчинили порушення земельного законодавства. У разі відсутності при перевірці власника чи землекористувача або уповноважених ними осіб перевірка проводиться за наявності двох свідків.
Згідно п.п 4.2 п.4 зазначеного Порядку при проведенні перевірки державний інспектор: установлює особу, яка є власником земельної ділянки чи землекористувачем; при встановленні факту зміни власника чи користувача об'єкта нерухомості уживає заходів для з'ясування особи фактичного власника чи користувача; установлює правомірність використання земельних ділянок іншими землекористувачами, яким вони не надані у власність чи користування; перевіряє наявність документів, що посвідчують право власності чи право користування земельною ділянкою; перевіряє дотримання режиму використання земельної ділянки відповідно до цільового призначення; уточнює відповідність місця розташування та меж земельної ділянки, мір ліній, визначених у документах, які посвідчують право користування земельною ділянкою, фактичним мірам ліній на місцевості.
При виявленні порушення земельного законодавства державний інспектор, у відповідності до п.п. 4.3 п. 4 Порядку № 312, з'ясовує обставини та суть скоєного порушення земельного законодавства; встановлює особу, яка здійснила порушення земельного законодавства; встановлює, чи є в діях чи бездіяльності особи, яка вчинила порушення земельного законодавства, ознаки адміністративного правопорушення або склад злочину; обстежує земельну ділянку і встановлює, чи завдана юридичними чи фізичними особами шкода земельним ресурсам внаслідок їхньої господарської та іншої діяльності.
Відповідно до п. 5 Порядку № 312 при проведенні всіх видів перевірок державний інспектор складає акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства.
Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства складається за результатами перевірки: якщо виявлено чи не виявлено порушення земельного законодавства; при усуненні чи не усуненні раніше виявлених порушень у строк, установлений у приписах (у тому числі і в повторно виданих приписах); при неможливості встановити особу порушника.
Акт складається у двох примірниках. Перший примірник акта залишається у державного інспектора, який проводить перевірку, другий - вручається або надсилається керівнику юридичної особи чи фізичній особі, які перевірялись. При проведенні спільних перевірок з іншими органами контролю, копія акта надається цим органам.
При врученні акта юридичній чи фізичній особі особисто в примірнику акта, який залишається в інспектора, робиться відмітка про дату вручення акта та ставиться підпис особи, яка його отримує. У разі надсилання акта поштою на примірнику акта, який залишається в інспектора, робиться відповідна відмітка. Акт надсилається з повідомленням про вручення. Копія акта може бути надана іншим зацікавленим державним органам, громадянам чи громадським організаціям на їх запит.
В акті державний інспектор зазначає: дату та місце складання акта; посаду та прізвище інспектора (інспекторів), який (які) проводив (проводили) перевірку; посади та прізвища осіб, які були залучені до перевірки; посаду та прізвище представника юридичної особи чи прізвище фізичної особи, які були присутні при перевірці; місцезнаходження юридичної чи фізичної особи, які перевіряються; місце розташування земельної ділянки, її площу згідно із земельно-кадастровою документацією та фактичну площу, яка використовується; категорію земель та склад угідь; цільове призначення та фактичний стан використання (освоєння) земельної ділянки; наявність документів, які посвідчують право власності чи право користування земельною ділянкою; обставини порушення земельного законодавства; суть порушення з посиланням на акти чинного законодавства, вимоги яких порушені.
Акт підписується державним інспектором (інспекторами), який (які) проводить (проводять) перевірку, представником юридичної особи чи фізичною особою, що використовують земельні ділянки, свідками (за їх наявності).
В акті наводиться план-схема місця розташування земельної ділянки (схематичний абрис чи викопіювання з картографічних матеріалів планів земельної ділянки з прив'язкою до місцевості та зазначенням суміжних землекористувачів). На плані-схемі вказується загальна площа земельної ділянки та площа, на якій виявлено порушення (забруднення, самовільне зайняття тощо).
Відповідно до п.6.1 Порядку № 312 у разі виявлення порушення земельного законодавства державний інспектор складає протокол про адміністративне правопорушення.
З метою усунення наслідків виявленого порушення державний інспектор видає особі, яка скоїла правопорушення, припис про їх усунення. Термін усунення наслідків правопорушення встановлюється державним інспектором, але не більше 30-денного строку.
Припис складається у двох примірниках. Перший примірник припису залишається у державного інспектора, другий - вручається або надсилається поштою керівнику юридичної особи чи фізичній особі, які порушили земельне законодавство.
У разі невиконання особою, яка допустила порушення земельного законодавства, припису протягом указаного в ньому строку, державний інспектор складає протокол про адміністративне правопорушення (за невиконання припису) за статтею 1885 Кодексу України про адміністративні правопорушення. З метою усунення наслідків правопорушення державний інспектор повторно видає припис про припинення правопорушення чи усунення його наслідків та встановлює строк його виконання, але не більше 30-денного строку.
При повторній відмові особи виконати припис (припинити порушення земельного законодавства чи усунути його наслідки) та при вжитті до неї усіх можливих заходів адміністративного впливу, інспекційний орган Держкомзему інформує про це відповідний орган прокуратури, орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування.
Відповідно до вимог пункту "б" статті 6 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", інспекційний орган Держкомзему може внести до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування клопотання щодо припинення порушення земельного законодавства.
Інспекційний орган Держкомзему, керуючись вимогами статті 10 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", має право звернутись до відповідного органу прокуратури з клопотанням про подання позову до суду щодо повернення самовільно чи тимчасово зайнятих земельних ділянок, строк користування якими закінчився.
Визначення розміру шкоди, заподіяної державі, територіальним громадам, юридичним та фізичним особам, на всіх категоріях земель внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок проводиться на підставі Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, затвердженої постановою Кабінету міністрів України від 25 липня 2007 року № 963. З метою формування єдиних підходів при застосуванні територіальними органами Держземінспекції зазначеної Методики, роз'яснення процедури обстеження земельних ділянок та здійснення розрахунків розміру шкоди, заподіяної державі, територіальним громадам, юридичним чи фізичним особам внаслідок порушень вимог земельного законодавства, уточнення порядку оформлення матеріалів розрахунків, процедури стягнення заподіяної шкоди та зарахування коштів Наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 12.09.2007 року № 110 затверджені Методичні рекомендації щодо застосування зазначеної Методики (далі Методичні рекомендації № 110).
Згідно п. 2.1 Методичних рекомендацій шкода, що заподіяна на земельних ділянках державної та комунальної власності, які не надані у користування та не передані у власність, внаслідок їх самовільного зайняття, використання не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, повинна бути відшкодована державі та територіальній громаді.
Відповідно до п. 3 цих Методичних рекомендацій підставою для здійснення розрахунку розміру шкоди, заподіяної державі, територіальним громадам, юридичним чи фізичним особам внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, є матеріали справи про адміністративне провадження, які підтверджують факт вчинення правопорушення, а саме: акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства; протокол про адміністративне правопорушення; припис (з вимогою усунення порушення земельного законодавства); акт обстеження земельної ділянки.
У разі, якщо особу порушника, що заподіяв шкоду, встановити не вдалося (неможливо скласти акт перевірки, протокол про адміністративне правопорушення та видати порушнику припис), розрахунок розміру шкоди здійснюється на підставі акту обстеження земельної ділянки. Копії акта обстеження земельної ділянки та розрахунку розміру заподіяної шкоди направляються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи порушника земельного законодавства та до відповідного органу прокуратури.
Перед проведенням розрахунку розміру шкоди, заподіяної державі, територіальній громаді, юридичній чи фізичній особі (власнику чи користувачу земельної ділянки), здійснюється обстеження земельної ділянки, на якій вчинено правопорушення (п. 4.1).
Акт обстеження земельної ділянки складається в одному примірнику, який зберігається в інспекційному органі, що здійснив обстеження земельної ділянки. Копії акта обстеження, які надаються юридичним та фізичним особам (власникам чи користувачам земельних ділянок, на яких заподіяна шкода), а також на вимогу органів прокуратури, МВС, податкової інспекції (п. 4.2).
Акт обстеження земельної ділянки є невід'ємною частиною розрахунку розміру заподіяної шкоди, оскільки на підставі даного документу визначається площа, на якій заподіяно шкоду, уточнюються категорія земель за основним цільовим призначенням та фактичне використання земельної ділянки, характеристики ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельної ділянки (п. 4.3).
При обстеженні земельної ділянки уточнюється: місцезнаходження ділянки (у межах населеного пункту чи за межами населеного пункту); категорія земель; форма власності земель (державна, комунальна чи приватна, у тому числі чи надана ділянка у постійне користування або оренду); загальна площа земельної ділянки та площа, на якій вчинено правопорушення; наявність правовстановлюючих документів на землю (договір оренди чи державний акт із зазначенням реквізитів документів та інформації про власників чи користувачів земельних ділянок); цільове призначення земельної ділянки (у разі використання не за цільовим призначенням зазначається для яких цілей фактично використовується земельна ділянка); стан ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельної ділянки (ступінь його пошкодження чи знищення, якість проведення рекультивації порушених земель, а у разі необхідності отримання дозволу - глибина зняття родючого шару ґрунту, місце та спосіб його зберігання та подальшого використання); наявність на самовільно зайнятій земельній ділянці самочинно збудованих або встановлених об'єктів та споруд (п. 4.4).
У разі, якщо власнику чи користувачу земельної ділянки, яким заподіяна шкода, невідомо про факт вчинення правопорушення на наданих їм у власність чи користування земельних ділянках, територіальний орган Держземінспекції повідомляє їх про вчинене правопорушення та пропонує їм укласти письмовий договір на обстеження земельної ділянки для розрахунку розміру заподіяної шкоди. Також інспекційний орган повинен роз'яснити, що шкода, заподіяна власнику чи користувачу земельної ділянки, яка розрахована за Методикою визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 25.07.2007 року № 963, повинна бути відшкодована порушником земельного законодавства у добровільному чи примусовому (за рішенням суду) порядку у повному обсязі (п. 4.8).
Відповідно до п. 6.1 Методичних рекомендацій шкода (збитки), заподіяні державі, територіальній громаді, власнику чи користувачу земельної ділянки підлягають відшкодуванню протягом п'ятнадцяти днів з моменту вручення (направлення поштою) порушнику земельного законодавства розрахунку розміру заподіяної шкоди (збитків), а в разі оскарження або опротестування розміру заподіяної шкоди (збитків) - не пізніше як через п'ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги або протесту без задоволення.
Юридичній особі (її керівнику або представнику) чи фізичній особі, які заподіяли шкоду, розрахунок розміру шкоди, що підлягає відшкодуванню, вручається під розпис із зазначенням дати його вручення, прізвища та ініціалів особи, яка його отримала, а також посади, прізвища та ініціалів особи, що вручила розрахунок. У разі відмови отримати розрахунок під розпис, розрахунок направляється поштою рекомендованим листом з повідомленням про вручення (п. 6.2).
На забезпечення ефективної взаємодії між Державним комітетом України із земельних ресурсів і його територіальними органами та органами прокуратури з питань направлення до органів прокуратури матеріалів, якщо у діях службових осіб чи громадян вбачаються ознаки злочину, а також у разі проведення органами Держкомзему перевірок на вимогу органів прокуратури та залучення працівників органів Держкомзему до перевірок, як спеціалістів, Держкомземом України та Генеральною прокуратурою України було прийнято спільний наказ «Про затвердження Порядку взаємодії Державного комітету України із земельних ресурсів і його територіальних органів та органів прокуратури з питань захисту інтересів держави у сфері регулювання земельних відносин»від 10.03.2010 року № 225/15 (далі Порядок № 225/15).
Згідно п. 2.3 Порядку № 225/15 органи Держкомзему проводять перевірки дотримання вимог земельного законодавства та надають спеціалістів для участі у перевірках, які проводяться органами прокуратури, на підставі письмових вимог органів прокуратури за місцезнаходженням земельної ділянки або юридичної особи, органу державної влади, місцевого самоврядування.
Відповідно до п. 2.2 Порядку № 225/15 до органів прокуратури залежно від вчиненого порушення направляються такі документи та матеріали чи їх копії, засвідчені в установленому порядку: клопотання або супровідний лист, у якому стисло зазначаються суть порушення, дані про порушника, законодавчі та інші нормативно-правові акти, вимоги яких порушені; копії актів перевірки, приписів, протоколів, постанов по справах про адміністративні правопорушення, а за наявності - інші матеріали, які засвідчують факт порушення; план земельної ділянки та у разі наявності планово-картографічні матеріали з нанесенням меж земельної ділянки чи її частини, які використовуються з порушенням вимог земельного законодавства, і дані натурних обмірів земельної ділянки; дані земельно-кадастрової документації, інші документи, що посвідчують право власності або право користування земельною ділянкою, рішення органів виконавчої влади чи місцевого самоврядування, спрямовані на виникнення, зміну або припинення права власності чи права користування земельною ділянкою тощо; письмові пояснення осіб, які вчинили порушення, свідків (у разі якщо такі пояснення додаються до протоколу про адміністративне правопорушення); розрахунок заподіяної шкоди, дані щодо втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва з посиланням на конкретні статті (пункти) законодавчих та інших нормативно-правових актів, які застосовувались при розрахунках, та із зазначенням посад та прізвищ осіб, які здійснили розрахунки і підписали відповідний документ; у випадках, встановлених законом, фотографування, звукозапис, кіно- і відеозйомка, проведені державними інспекторами під час здійснення ними перевірок (за наявності).
Матеріали, що надсилаються до органів прокуратури, повинні містити відомості про особу, яка скоїла правопорушення: для фізичних осіб - прізвище, ім'я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, місце роботи (навчання) із зазначенням адреси; для юридичних осіб - повне найменування суб'єкта господарювання, місцезнаходження, банківські реквізити (за наявності), прізвище, ім'я, по батькові керівника (заступника) та особи, відповідальної за вирішення земельних питань (за наявності).
Відповідно до ч. 2 ст. 20 Закону України «Про прокуратуру»від 05.11.1991 року № 1789-XII при виявленні порушень закону прокурор або його заступник у межах своєї компетенції мають право, зокрема: вносити приписи про усунення очевидних порушень закону.
Згідно ст. 22 цього ж Закону письмовий припис про усунення порушень закону вноситься прокурором, його заступником органу чи посадовій особі, які допустили порушення, або вищестоящому у порядку підпорядкованості органу чи посадовій особі, які правомочні усунути порушення. Письмовий припис вноситься у випадках, коли порушення закону має очевидний характер і може завдати істотної шкоди інтересам держави, підприємства, установи, організації, а також громадянам, якщо не буде негайно усунуто. Припис підлягає негайному виконанню, про що повідомляється прокурору. Орган чи посадова особа можуть оскаржити припис вищестоящому прокурору, який зобов'язаний розглянути скаргу протягом десяти днів, або до суду.
Представник позивача під час судового розгляду справи зазначив, що акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 23.02.2011 року та акти обстеження земельної ділянки від 23.02.2011 року та 14.03.2011 року були складені державним інспекторами Держземінспекції з порушенням норм чинного законодавства України.
Так, при проведенні перевірки дотримання вимог земельного законодавства перевіряючим органом було порушено вимоги Порядку № 312, а саме: перевірку було проведено без попереднього повідомлення ТОВ «ОРНО»про проведення позапланової перевірки, під час перевірки не було встановлено обставин порушення земельного законодавства та осіб, які їх вчинили; не перевірено наявність документів на земельну ділянку та документів на право власності нерухомим майном; не встановлено меж земельної ділянки; не проведено роботи щодо виявлення власників нерухомого майна, розташованого на земельній ділянці, та їх сповіщення про проведення перевірки.
Як зазначив відповідач в запереченнях на адміністративний позов, та стверджував представник відповідача в судовому засіданні, працівникам Головного управління Держкомзему Одеської області не було відомо про особу порушника земельного законодавства до проведення перевірки, під час проведення перевірки та обстежень земельної ділянки. Крім того осіб, які порушили вимоги земельного законодавства, не було встановлено і під час перевірки, а тому у відповідача був відсутній обов'язок щодо повідомлення ТОВ «ОРНО»про проведення перевірки зазначеної земельної ділянки, залучення його представників для її проведення та надіслання позивачу копій актів перевірки та обстеження земельної ділянки, розрахунків шкоди.
Разом з тим представник прокуратури Київського району м. Одеси Шарандак О.І., яка безпосередньо приймала участь у проведенні перевірки 23.02.2011 року разом з фахівцями Держкомзему, в судовому засіданні стверджувала, що до початку проведення перевірки прокуратурою Київського району було отримано відомості з Одеського міського управління земельних ресурсів про отримання ТОВ «ОРНО»дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0, 12 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, в оренду. Крім того вона зазначила, що під час проведення перевірки було встановлено, що на земельній ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 займався торгівельною діяльністю суб'єкт підприємницької діяльності ОСОБА_8 та знаходились особи, які представлялись охоронцями ТОВ «ОРНО». Згідно пояснень зазначених осіб вони знаходились на зазначеної ділянці на підставі дозволу керівників ТОВ «ОРНО».
При цьому працівниками відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держкомзему в Одеській області в акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 23.02.2011 року та актах обстеження земельної ділянки від 23.02.2011 року і 14.03.2011 року, які за змістом дублюють зазначений акт, зазначено, що на земельній ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_1, розміщені металеві контейнери, в яких ведеться торгівельна діяльність, та тимчасові споруди, земельну ділянку огороджено металевою огорожею, на підставі чого зроблено висновок про самовільне зайняття земельної ділянки. Разом з тим при проведенні зазначеної перевірки дотримання вимог земельного законодавства на порушення пп. 4.2, 4.3 п. 4 Порядку № 312 працівниками відділу оперативного контролю не було встановлено власника чи користувача об'єктів нерухомості, розташованих на зазначеній земельній ділянці; не вжито заходів для з'ясування фактичного власника чи користувача зазначених контейнерів та тимчасових споруд; не встановлено правомірності використання цієї ділянці користувачами, яким вона не надана у власність чи користування; не перевірено наявність документів, що посвідчують право власності чи право користування земельною ділянкою; не уточнено меж земельної ділянки, мір ліній, визначених у документах, які посвідчують право користування земельною ділянкою, фактичним мірам ліній на місцевості; не з'ясовано обставин скоєного порушення земельного законодавства; не встановлено особу, яка здійснила порушення земельного законодавства; не встановлено, чи є в діях чи бездіяльності особи, яка вчинила порушення земельного законодавства, ознаки адміністративного правопорушення або склад злочину. Крім того в актах не зазначено відомостей щодо кількості торгівельних точок та тимчасових споруд, площі об'єктів, на яких здійснюється торгівельна діяльність, осіб, що її здійснювали. На порушення п. 5.6 Порядку № 312 план-схему місця розташування земельної ділянки складено в довільній формі, без схематичного абрису чи викопіювання з картографічних матеріалів планів земельної ділянки з прив'язкою до місцевості та зазначенням суміжних землекористувачів. На плані-схемі площу земельної ділянки та площу, на якій виявлено самовільне зайняття, не визначено. При складанні акту обстеження земельної ділянки від 23.02.2011 року працівниками Держкомзему, в порушення п. 4 Методичних рекомендацій № 110, цих обставин також встановлено не було.
Крім того, як було зазначено працівником прокуратури Київського району м. Одеси Шарандак О.І., перевірка дотримання вимог земельного законодавства та відповідно складення акту перевірки від 23.02.2011 року відбувалась на порушення вимог п.п. 4.1, 5.5 Порядку № 312 в присутності лише осіб, які є працівниками Головного управління Держкомзему в Одеській області.
Після отримання Головним управлінням Держкомзему в Одеській області від прокуратури Київського району м. Одеси листа від 12.03.2011 року № 16-295/11, державними інспекторами Держземінспекції Головного управління Держкомзему в Одеській області 14.03.2011 року було повторно складено акт обстеження земельної ділянки, в якому фактично продубльовано відомості, зазначені у акті перевірки від 23.02.2011 року та акті обстеження від 23.02.2011 року. При цьому, без будь-яких замірів, на підставі інформації прокуратури Київського району м. Одеси, складено новий розрахунок розміру шкоди на суму 199 955,01 грн., який здійснено на підставі акту перевірки від 23.02.2011 року з виключенням із площі самовільно зайнятої ділянки площі земельної ділянки під нежитловою будівлею, що належить ТОВ «ОРНО».
Зазначений розрахунок шкоди було складено у відношенні ТОВ «ОРНО», разом з тим листом від 14.03.2011 року прокуратуру Київського району м. Одеси було повідомлено, що особу, яка вчинила самовільне зайняття земельної ділянки загальною, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 під час перевірки не встановлено.
Крім того, в акті перевірки від 23.02.2011 року державним інспектором в порушення п.п. 5.4 Порядку № 312 не вказані обставини порушення земельного законодавства та чітко не визначено суть порушення. Посилань на акти чинного законодавства, вимоги яких порушені, в акті перевірки також не міститься. Крім того в акті перевірки фахівцем відділу оперативного контролю робиться одночасно зроблено висновок і про самовільне зайняття земельної ділянки і про її використання без правовстановлюючих документів, що є різними видами порушень земельного законодавства. Ця думка суду узгоджується з правовою позицією Державного комітету України із земельних ресурсів, викладеною у листі від 11.11.2008 року № 14-17-4/12991.
На порушення п. 2.2 Порядку № 225/15 до матеріалів перевірки не було долучено: план земельної ділянки та планово-картографічні матеріали з нанесенням меж земельної ділянки чи її частини, які використовуються з порушенням вимог земельного законодавства, дані натурних обмірів земельної ділянки; дані земельно-кадастрової документації, інші документи, що посвідчують право власності або право користування земельною ділянкою; письмові пояснення осіб, які вчинили порушення та свідків.
За наявності в матеріалах перевірки суттєвих суперечностей та з огляду на порушення Головним управлінням Держкомзему в Одеській області при проведенні перевірки вимог чинного законодавства та не вжиття всіх необхідних заходів для з'ясування фактичних обставин та суті порушення земельного законодавства при використанні земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1; особи, яка вчинила відповідне порушення, суд приходить до висновку, що дії Головного управління Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель щодо складення акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 23.02.2011 року щодо самовільного зайняття земельної ділянки у розмірі 0,2408 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_1; акту від 23.02.2011 року обстеження земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 та розрахунку розміру шкоди на суму 255 297,81 грн.; акту обстеження від 14.03.2011 року земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 та розрахунку розміру шкоди на суму 199 955,01 грн. є протиправними, а тому позовні вимоги позивача в цій частині підлягають задоволенню.
При цьому посилань представника Головного управління Держкомзему в Одеській області на обґрунтування правомірності дій відповідача щодо складання оскаржуваних актів та розрахунків розміру шкоди суд на спростування позовних вимог позивача не приймає, тому що це призвело б до формального вирішення справи.
З урахуванням досліджених в суді доказів та встановлених обставин, на підставі системного аналізу вищезазначених нормативних вимог, суд також критично відноситься до посилань представника органу державного контролю за використанням та охороною земель щодо неможливості встановлення особи, що вчинила порушення земельного законодавства та притягнення її до адміністративної відповідальності та відсутність повноважень у державного інспектора, що проводив перевірку, на вчинення цих дій. Як вбачається з матеріалів справи ТОВ «ОРНО»зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1, має за зазначеною адресою зареєстровані у встановленому законом порядку об'єкти нерухомості та цією ж адресою за підприємством визначено кадастровий номер земельної ділянки.
Крім того, розрахування шкоди внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки було здійснено без урахування всієї площі земельної ділянки (668 кв.м), за яку ТОВ «ОРНО»сплачує земельний податок.
З огляду на визначення в розрахунку розміру шкоди, складеного 14.03.2011 року на підставі акту перевірки від 23.02.2011 року, ТОВ «ОРНО», як особу, що вчинила порушення земельного законодавства та нарахування позивачу до сплати шкоди, заподіяної самовільним зайняттям земельної ділянки, суд вважає, що у органу державного контролю за використанням та охороною земель в Одеській області був наявний обов'язок, передбачений нормативними документами Державного комітету України із земельних ресурсів, щодо направлення на адресу товариства з обмеженою відповідальністю «ОРНО»копій акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 23.02.2011 року, актів обстеження земельної ділянки від 23.02.2011 року та 14.03.2011 року та розрахунків розміру шкоди внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, який відповідача не виконав, а тому цю бездіяльність відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держкомзему в Одеській області суд визнає протиправною.
Що стосується правомірності припису прокуратури Київського району м. Одеси від 08.09.2011 року суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається із зазначеного припису, він винесений стосовно ТОВ «ОРНО»за самовільне зайняття позивачем земельної ділянки загальною площею 0,1886 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 на підставі матеріалів перевірки фахівців Головного управління Держкомзему в Одеській області спільно з прокуратурою. Разом з тим, як було зазначено вище, матеріали перевірки органу державного контролю за використанням та охороною земель не містять у собі доказів або відомостей, що свідчили б про самовільне зайняття земельної ділянки саме ТОВ «ОРНО».
На думку суду факт самовільного зайняття земельної ділянки ТОВ «ОРНО»може полягати в умисних діях, спрямованих та безпосередньо пов'язаних з порушенням належних власнику земельної ділянки правомочностей щодо володіння, користування та розпорядження нею. При цьому, наявність умислу юридичної особи при здійсненні самовільного зайняття земельної ділянки означає наявність умислу у особи, яка має належні повноваження діяти від імені підприємства, при вчиненні таких протиправних дій. Умисел юридичної особи, на думку суду, визначається як умисел тієї посадової особи, яка вчинила від імені юридичної особи такі дії. При цьому слід зазначити, що встановлення обставин наявності умислу посадових осіб ТОВ ОРНО на самовільне заволодіння зазначеною земельною ділянкою на даний час є предметом розслідування у кримінальної справи № 56201100046, порушеної постановою прокурора Київського району м. Одеси стосовно службових осіб ТОВ «ОРНО»за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 197-1, ч. 2 ст. 364 КК України (т.1 а.с. 167), по якій триває слідство.
Представники прокуратури на обґрунтування правомірності винесення припису та його вимог зазначали, що про самовільне заволодіння земельною ділянкою ТОВ «ОРНО»свідчить огородження позивачем земельної ділянки та здійснення ним господарської діяльності на зазначеній земельній ділянці, що було встановлено прокуратурою Київського району м. Одеси на підставі листа Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради від 12.07.2011 року, припису цієї Інспекції № б/н від 11.07.2011 року, дозволу Інспекції держаного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Одеської міської ради № 256/02 від 16.04.2002 року, а також пояснень СПД ОСОБА_8, який стверджував в ході перевірки про здійснення ним торгівельної діяльності на зазначеній ділянці з дозволу керівників ТОВ «ОРНО», наявність на ділянці охоронців підприємства.
Так, як вбачається з листа Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради від 12.07.2011 року, Інспекцією на адресу позивача направлено припис про необхідність демонтажу металевої огорожі за адресою: АДРЕСА_1, яка встановлена ТОВ «ОРНО»на підставі дозволу Інспекції держаного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Одеської міської ради № 256/02 від 16.04.2002 року, який не є документом. що визначає право власності на зазначені споруди. Разом з тим, в листі № 01-04/108 від 17.02.2011 року Інспекція з благоустрою міста Одеської міської ради повідомляє прокуратуру про не встановлення власника металевої огорожі.
Разом з тим, суд не вважає зазначені документи достатніми доказами на обґрунтування привласнення собі товариством з обмеженою відповідальністю «ОРНО»повноважень щодо володіння та користування земельною ділянкою у розмірі 0,1886 га, розташованої за адресою АДРЕСА_1 та вчинення позивачем дій, спрямованих на порушення прав власника земельної ділянки щодо розпорядження нею.
Що ж стосується посилання представників прокуратури на твердження ОСОБА_8 про отримання ним дозволу від ТОВ «ОРНО»на ведення торгівельної діяльності в контейнерах на спірній земельній ділянці по АДРЕСА_1, то жодних доказів на обґрунтування цих тверджень прокуратурою до суду надано не було. Даних щодо осіб, які нібито працювали охоронцями у позивача, до суду взагалі не надано. Крім того, як встановлено у судовому засіданні, під час перевірки земельної ділянки 23.02.2011 року письмових пояснень у СПД ОСОБА_8 та зазначених осіб ні перевіряючими, ні працівником прокуратури відібрано не було та жодного документу про укладення між ним та ТОВ «ОРНО»цивільно-правових угод, на підставі яких ці особи здійснювали торгову діяльність та працювали на спірній земельній ділянці вилучено не було, запитів до ТОВ «ОРНО»для підтвердження зазначених відомостей не здійснено. При цьому слід зазначити, що таких відомостей не містять у собі матеріали перевірки Держкомзему.
Як зазначив у судовому засіданні допитаний в якості свідка заступник директора ТОВ «ОРНО»- ОСОБА_9, на підприємстві згідно штатного розпису з 2009 року працювало дві особи (директор та заступник), будь-яких трудових або цивільно-правових договорів підприємство з іншими особами не укладало, будь яку торгівельну або господарську діяльність не здійснювало. Огорожі навколо земельної ділянки за адресою: м. Одеса. АДРЕСА_1 та контейнерів на зазначеної ділянці «ТОВ ОРНО»не встановлювало, зазначені споруди на балансі підприємства не знаходяться (т. 1 а.с. 236-241). На його думку, зазначена металева огорожа могла бути встановлена ВАТ «Золота осінь», яке на протязі 2002-2005 років оскаржувала право власності ТОВ «ОРНО» на нежитлову будівлю, розташовану на зазначеній земельній ділянці.
Жодних доказів на спростування тверджень свідка представниками прокуратури до суду надано не було. Не надано й доказів, які б беззаперечно свідчили про встановлення огорожі на спірній земельній ділянці по АДРЕСА_1 саме позивачем та наявності у посадових осіб позивача умислу, направленого на самовільне зайняття земельної ділянки шляхом спричинення власнику земельної ділянки перешкоди у здійсненні ним своїх правомочностей щодо неї.
При прийнятті рішення суд враховує ту обставину, що власником зазначеної земельної ділянки -Одеською міською радою на адресу ТОВ «ОРНО»не надсилалось жодного листа або звернення з вимогою звільнити займану земельну ділянку. Крім того, суд також враховує, що позивач вживає заходів щодо отримання офіційного права на отримання цієї земельної ділянки в оренду та сплачує податок на землю за користування земельною ділянкою загальною площею 668 кв.метрів у визначеному податковим органом розмірі.
Посилання ж представника прокуратури на обґрунтування факту самовільного зайняття ТОВ «ОРНО»спірної земельної ділянки в розмірі 0,1886 га на докази у кримінальній справі № 56201100046, порушеної прокурором Київського району м. Одеси стосовно службових осіб ТОВ «ОРНО»за ознаками складу злочинів, передбачених ч.1 ст. 197-1, ч. 2 ст. 364 КК України, за самовільне зайняття земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1, суд до уваги не приймає з огляду на вимоги ч. 4 ст. 72 КАС України щодо обов'язковості для висновків адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, лише вироку суду в кримінальній справі, який набрав законної сили, в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.
З урахування того, що на час вирішення справи вироком суду в порядку кримінального судочинства не встановлено фактів самовільного зайняття посадовими особами ТОВ «ОРНО» земельної ділянки загальною площею 0,1886 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 та їх провини у цьому у формі умислу, суд вважає, що припис прокуратури Київського району м. Одеси від 08.09.2011 року про негайне усунення порушень чинного законодавства України у вигляді самовільного зайняття позивачем земельної ділянки та зобов'язання товариства з обмеженою відповідальністю «ОРНО»сплатити грошові кошти за таке порушення земельного законодавства є таким, що винесений передчасно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а тому є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.
Згідно з ч. 1 ст. 69 та ч. 1 ст. 70 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Статтею 71 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.
Враховуючи вищевикладене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає, Головним управлінням Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель не доведено правомірності оскаржуваних позивачем дій та бездіяльності, а прокуратурою Київського району м. Одеси - правомірності внесеного припису, а тому позовні вимоги ТОВ «ОРНО»підлягають задоволенню.
При цьому позовні вимоги позивача щодо скасування розрахунків розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки на суму 255 297,81 грн. та 199 955,01 грн., складені Головним управлінням Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель, суд з огляду на приписи ст.ст. 11, 17, 162 КАС України, задовольняє шляхом визнання протиправними дії відповідача щодо складення зазначених розрахунків.
Керуючись ст.ст. 2, 7-14, 69-71, 86, 122, 158-163, 186, 254 КАС України, суд,-
Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «ОРНО» до прокуратури Київського району м. Одеси, Головного управління Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель про визнання протиправними дій та бездіяльності, скасування розрахунків та припису - задовольнити у повному обсязі.
Визнати протиправними дії Головного управління Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель щодо складення акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 23.02.2011 року щодо самовільного зайняття земельної ділянки у розмірі 0,2408 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_1.
Визнати протиправними дії Головного управління Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель щодо складення акту від 23.02.2011 року обстеження земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 та розрахунку розміру шкоди на суму 255 297,81 грн.
Визнати протиправними дії Головного управління Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель щодо складання акту обстеження від 14.03.2011 року земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 та розрахунку розміру шкоди на суму 199 955,01 грн.
Визнати протиправною бездіяльність Головного управління Держкомзему в Одеській області в особі відділу оперативного контролю за дотриманням земельного законодавства Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель щодо не направлення на адресу товариства з обмеженою відповідальністю «ОРНО» копій акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 23.02.2011 року, актів обстеження земельної ділянки від 23.02.2011 року та 14.03.2011 року та розрахунків розміру шкоди внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки.
Скасувати припис прокурора Київського району м. Одеси від 08.09.2011 року про негайне усунення порушень чинного законодавства України та зобов'язання товариства з обмеженою відповідальністю «ОРНО» сплатити грошові кошти.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі в Одеський окружний адміністративний суд апеляційної скарги на постанову суду протягом десяти днів з дня її проголошення, а у разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України - з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги на постанову, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.
Повний текст постанови виготовлений та підписаний суддею 23 квітня 2012 року.
Суддядпис/ Білостоцький О.В.
23 квітня 2012 року.