Справа № 2-1336/11
28.11.2011 року Червонозаводський районний суд м. Харкова у складі: головуючого судді Шуліки Ю.В.
при секретарі Євсюковій Ю.Б.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк»про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -
встановив:
Звертаючись до суду позивач просить суд визнати виконавчий надпис Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1, вчинений 24.12.2009р.та зареєстрований в реєстрі за № 12760 таким, що не підлягає виконанню мотивуючи вимоги тим, що у виконавчого напису відсутній строк платежу, який настав за зобов'язанням, що дата платежу зазначена безпідставно, оскільки строк дії кредитного договору не закінчився оскільки договір діє до 17.01.2023р., вказує, що у виконавчому написі не зазначено місце роботи боржника, а це є обов'язкові дані, які повинні бути зазначені у виконавчому написі. Вважає вказаний напис незаконним виходячи з того, що він не відповідає законодавству України про нотаріат, що вимогу про усунення порушень умов іпотечного договору не отримував.
Сторони до судового засідання не з»явились, про час розгляду справи сповіщались своєчасно та належним чином.
Відповідач надав суду заяву про розгляд справи у його відсутност та заперечення проти позовної заяви, у якій вказав, що законодавства України про нотаріат приватним нотаріусом порушено не було, а позивач безпідставно стверджує, що він не отримував вимогу про усунення порушення, не надаючи на підтвердження цього ніяких доказів, з свого ж боку, Банк вимоги іпотечного договору та Закону України «Про іпотеку»виконав, направив боржнику вимогу про усунення порушення, яку нотаріус проаналізував та прийшов до висновку, що надані документи Банком відповідають ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку та містять необхідну інформацію для вчинення виконавчого напису.
Дослідивши матеріали справи, суд доходить висновку про відмову в задоволенні позову з наступних підстав.
Судом встановлено, що виниклі між сторонами правовідносини регулюються Законами України «Про нотаріат», «Про іпотеку», та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій.
Судовим розглядом встановлено, що у відповідності до виконавчого напису, вчиненого 24 грудня 2009 року приватним нотаріусом ОСОБА_1 на Договорі іпотеки, укладеному між Банком та ОСОБА_2, як Іпотекодавцем, на забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_2 по кредитному договору № ML-702/583/2008 від 17.01.2008 року, посвідченому приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за реєстровим № 138 від 23 січня 2008 року, звернено стягнення на квартиру, яка належить позивачу на праві власності.
Відповідно до абзацу 2 пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (затв. Наказом Мінюсту України від 03 березня 2004 року № 20/5) заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою КМ України.
Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172, передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають право звернення стягнення на заставлене майно подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. До таких документів Інструкція відносить: заяву стягувача (п.283); витяг (виписку) з особових рахунків боржника (п.п.288,290). Зазначений перелік документів є вичерпним, і розширеному тлумаченню не підлягає. Закон не покладає на нотаріуса обов'язок по перевірці наявності безспірної заборгованості боржника перед стягувачем шляхом дослідження інших документів, не передбачених цим Переліком.
При вчиненні виконавчого напису на договорі іпотеки, укладеному з позивачем, Банк надав нотаріусу (для вчинення виконавчого напису) документи, що підтверджують надання кредитних коштів, безспірність заборгованості боржника станом на день вчинення виконавчого напису (виписки з особового рахунку та розрахунок боргу) та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Відповідно до статей 34, 36, 87, 88, Закону України «Про нотаріат»нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника підтверджується документами передбаченими Постановою № 1172, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавч
Банком до Заяви на вчинення виконавчого напису були додані всі необхідні документи, які вимагаються Законом України «Про нотаріат».
Позивачка обґрунтовує не виконання виконавчого напису тим, що напис не містить відомостей, що повинні бути у ньому зазначені згідно до вимог, встановлених п.3 ч.1 та ч.3 ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження", зокрема: не за значена дата набуття рішенням законної сили, строк пред'явлення виконавчого документу до виконання, дата народження та місце роботи боржника, тим, що не одержував письмову вимогу про усунення порушень, що, за її думку є порушенням відповідачем умов Закону України «Про іпотеку»ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження", Закону України «Про нотаріат», п.5.5., 5.3.4. Правил ведення нотаріального діловодства, що затверджені Наказом Мінюста України № 2368/5 від 31.12.2008р.
Натомість статтею 19 Закону "Про виконавче провадження" встановлені загальні вимоги до виконавчих докуме нтів, яким є і виконавчий напис нотаріуса. Водночас, в статті 89 Закону України "Про нота ріат" від 02 вересня 1993 р. (з наступними змінами та доповненнями, далі - Закон "Про но таріат") та п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 р. зазначена та інформація, яку має містити саме виконавчий напис. Дійсно, оспорюваний виконавчий напис не містить дати набрання чинності рішенням та строку пред'явлення виконавчого документу до виконання, що передбачено пунктами 5,6 ст. 19 вказаного Закону, а також місяця народження та роботи боржника, що зазначено в ч. 4 ст. 89 Закону "Про нотаріат" та ч. 4 п. 287 Інструкції. Проте, відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих документів, затвердженого по становою KM України від 29 червня 1999 р., підставою вчинення виконав чого напису в даному випадку є не рішення суду, а цивільно-правова угода. В зв'язку з чим, вимога п. 5 ст. 19 названого Закону на виконавчі написи нотаріусів не розповсюджується. Не може вважатися обов'язковою для виконавчих написів і зазначення строку пред'яв лення виконавчого документу до виконання, оскільки такий строк передбачено ст. 91 За кону "Про нотаріат", а пункт 287 вказаної Інструкції такі відомості, як необхідні, не перед бачає.
Відсутність у виконавчому написі місця народження та роботи боржника пов'язана з тим, що такі відомості не вказані в документах, на підставі яких було вчинено виконавчий напис. До того ж, п. 1 зазначеного Переліку надання нотаріусу такі додаткові данні для одержання виконавчого напису не передбачає як обов'язкові.
Статтею 35 Закону України «Про іпотеку»передбачено обов'язок надіслання іпотекодавцю та боржнику письмової вимоги про усунення порушення у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору. В цьому документі зазначається стислий зміст порушення зобов'язання, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Відповідно до статті 35 Закону України «Про іпотеку», якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Крім того, пункт 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України в цій частині, яку наводить позивачка в обґрунтування свого позову також не кореспондуються з умовами вчинення виконавчих написів, визначених Законом України «Про нотаріат», оскільки таких вимог для нотаріусів щодо контролю за направленням чи отриманням боржниками письмових вимог про усунення порушень - не встановлює. Також Закон України «Про нотаріат»не покладає на нотаріуса обов'язок, щодо перевірки наявності безспірної заборгованості шляхом дослідження документів, передбачених Постановою КМ України № 1172.
Крім того стаття 88 Закону України «Про нотаріат»не містить будь-яких відсилань на інші нормативно-правові акти, які встановлюють інший порядок та особливості вчинення виконавчих написів ніж той, що встановлений цим законом і не передбачено, що для вчинення виконавчого напису необхідно закінчення строку дії Договору іпотеки.
Отже, положення Інструкції Про вчинення нотаріальних дій не відповідають Закону України «Про нотаріат»в частині вчинення виконавчих написів нотаріусами України.
Приписами частини 1 статті 8 ЦК України встановлено, що якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).
Узагальнюючи викладене, суд приходить до висновку про те, що оскільки положення Інструкція Про вчинення нотаріальних дій в частині застосування пункту 283, що діяв в редакції Інструкції на момент вчинення виконавчого напису, суперечать положенням Закону України «Про нотаріат», то в ситуації що склалася мають бути застосовані положення Закону.
Відповідно до чинного законодавства Закон має вищу юридичну силу в ієрархічній побудові законодавства України ніж нормативно-правовий акт.
Крім того пункт 289 цієї же Інструкції передбачає, що вчинення виконавчого напису за договором позики здійснюється з урахуванням вимог статті 1050 Цивільного кодексу України.
Стаття 1050 ЦК України (за аналогією статті 1054 того ж кодексу, що дозволяє до відносин за кредитним договором застосовувати положення параграфа, регулюючого відносини, які виникають з укладання договору позики) Банк, як кредитор, має право вимагати дострокового повернення залишкової частини кредиту та сплати нарахованих відсотків у випадку прострочення позичальником повернення чергової частини (платежу за графіком) виданих кредитних коштів.
Тобто пункт 283 Інструкції Про вчинення нотаріальних дій, що діяв на момент вчинення виконавчого напису, суперечив її же пункту 289, тому в будь-якому випадку при вчиненні виконавчого напису нотаріус керувався Цивільним кодексом України, Законом України «Про нотаріат», Законом України «Про іпотеку», за змістом яких не вимагалося для вчинення виконавчого напису чекати закінчення строку дії Договору іпотеки.
Доказів на підтвердження того, що сума заборгованості, яка стягується за виконавчим написом на момент його вчинення є спірною або має бути спірною позивач суду не навів.
Узагальнюючи викладене, суд не знаходить підстав для задоволення позову.
Керуючись статтями 10,11, 88, 209, 212, 214-215, 218 ЦПК України, суд
У задоволенні позову ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк»про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовити повністю.
Рішення може бути оскаржена до апеляційного суду Харківської області через районний суд протягом 10 днів після отримання копії рішення.
Суддя Ю.В.Шуліка