11.01.2012 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів : Крегула MM. (головуючого), ОСОБА_1, ОСОБА_2,
з участю прокурора - Фотченка СІ.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляцію засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 на вирок Свалявського районного суду від 12.10.2011 року.
Цим вироком:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканця АДРЕСА_1, не одруженого, не працюючого, раніше судимого вироком Свалявського районного суду від 20.08.2008 року за ч. З сг. 185 ч. 2 ст. 15 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст.. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на три роки.
засуджено за ч. 2 ст. 301 КК України до одного року позбавлення волі.
На підставі ст.. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Свалявського районного суду від 20.08.2008 року та остаточно ОСОБА_3 до відбуття призначено три роки один місяць позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу залишено підписку про невиїзд.
За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним у тому, що він з квітня до червня 2010 року незаконно зберігав по місцю свого проживання за адресою ІНФОРМАЦІЯ_3 диск формату DVD-R, в якому містяться відеофайли , які відносяться до порнографічної продукції. Крім того, 11 червня 2010 року , близько 21 год, 30 хв. ОСОБА_3 з метою збудження статевої пристрасті і провокування статевої агресії збуз вищевказаний диск ОСОБА_5, за який отримав грошові кошти в розмірі 20 гривень.
В апеляції засуджений ОСОБА_3 вказує на незаконність та необґрунтованість вироку суду. Зазначає, що ні слідством, ні судом не доведено факт збуту ним порнографічних творів. Стверджує, що в даному випадку мала місце провокація злочину за особистою ініціативою та організацією працівника міліції ОСОБА_6, який, як і свідок ОСОБА_7, так і не був допитаний в судовому засіданні. Вказує на порушення органами досудового слідства і судом істотних вимог кримінально-процесуального закону, допущено однобічність та неповноту дослідження обставин справи, внаслідок чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити за відсутністю в його діянні складу злочину.
Заслухавши доповідача, промову прокурора, який вважає вирок суду законним та обгрунтованим, дослідивши матеріали кримінальної справи, апеляційний суд вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволенияня з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні та оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності , керуючись законом.
При постановлені вироку щодо ОСОБА_3 цих вимог закону судом не дотримано.
Так, у вироку суду вказано, що винуватість ОСОБА_3, крім повного визнання ним своєї вини, підтверджується показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11. ОСОБА_12, протоколами огляду місця події та речових доказів, висновками експерта та іншими доказами у справі.
Однак, аналіз показань цих осіб, які містяться в протоколах судового засідання, вказує на те, що такі висновки суду не відповідають цим даним. Зокрема, підсудний на допиті в судовому засіданні 9 листопада 2010 року лише зазначив, що диск йому подарували і він його передав дівчині, яка дала йому 20 грн. При цьому, підсудний ОСОБА_3 жодних пояснень по обставинам обвинувачення не дав.
Допитана в судовому засіданні 12 жовтня 2011 року свідок ОСОБА_5 показала, що неповнолітня ОСОБА_7 їй сказала, що її попросив працівник міліції ОСОБА_6 (ймовірно ОСОБА_6), щоб вона попросила у кого-небудь із цих чопців диск із порнографією. ОСОБА_13, а не вона телефонувала ОСОБА_3 і попросила такий диск.
Судом свідок ОСОБА_7 з приводу цих обставин не допитана, а тільки оголошено її показання (не зазначаючи які саме), що вона давала на досудовому слідстві. Однак, єдині показання неповнолітнього свідка ОСОБА_7 ( а.с.52-53) не можуть бути допустимим доказом у справі, оскільки протокол її допиту від 21 червня 2010 року, всупереч вимогам ст.. 170 КПК України, не підписаний слідчим і такий допит проведено без дотримання правил, передбачених ст.168 КПК України.
Інші свідки у судовому засіданні, як і ОСОБА_5 та підсудний ОСОБА_3 допитані вкрай поверхово, без зясування у них конкретних обставин подіїзлочину.
Таким чином, викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що відповідно до вимог ст.. ст.. 367, 369 КПК України є підставою для скасування вироку, оскільки вплинули на вирішення питання про винуватість засудженого.
Крім того, протокол огляду речового доказу - диску проведено 11.06.2010 року слідчим Шетеля В.Й. до винесення постанови від 17 червня 2010 року про і порушення кримінальної справи слідчим Йовбаком В.М.. З цього протоколу видно, що диск на місці вчинення злочину не вилучався, при його огляді не був упакований та опечатаний, що суперечить вимогам ст.. 190, 191 КПК України, а проведення його огляду іншим слідчим, який не брав участі у розслідуванні справи суперечить вимогам ct.. 119 КПК України.
Більше того, фототаблиця до цього протоколу огляду складена і підписана не ОСОБА_14, а уже іншим слідчим Йовбаком В.М. та спеціалістом Поцко В.П, які як видно участі в його огляді не брали (а.с.5).
Із цього ж протоколу також видно, що диск був виданий свідком ОСОБА_7, а не ОСОБА_5, як це зазначено у вироку, що також свідчить про невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи.
Всупереч вимогам ст. 334 КПК України у мотивувальній частині вироку суд не зазначив, зокрема, і місця вчинення злочину та не навів мотивування щодо кваліфікації злочину, у якому визнано винним підсудного, зокрема, не зазначено характер порнографічного предмету ( кіно чи відеопродукція і т.д.), оскільки така оцінка носить узагальнюючий характер, що суперечить диспозиції ч. 1 та 2 ст. 301 КК України.
Предметом аналізованого злочину є твори, предмети або інші зображення порнографічного характеру, які у назві ст. 301 скорочено визначені як порнографічні предмети
Кіно- та відеопродукція, комп'ютерні програми порнографічного характеру є різновидом предмета аналізованого злочину, за наявності якого дії з ними оцінюються як кваліфікований вид злочину (ч. 2 ст. 301). Це не конкретизовано і у висновку мистецтвознавчої експертизи.
У справі відсутні достовірні дані про вручення підсудному ОСОБА_3 і копії обвинувального висновку в порядку, передбаченому ст.. 254 КПК України і в судовому засіданні у відповідності до вимог ст.. 286 КПК України судом це питання не з'ясовано.
Згідно супровідного листа прокуратури Свалявського району №1847 від 10 вересня 2010 року даних про те, що копія обвинувального висновку направлялась до суду разом із кримінальною справою немає.
Повідомлення суду ( без дати і вихідного номера) про виклик в судове засідання 28.10.2010 р. не може бути належним доказом виконання судом вимог ст.. 254, 286 КПК України, оскільки в матеріалах справи відсутнє повідомлення про вручення ОСОБА_3 поштового відправлення та розписки про вручення копії цього процесуального документу (а.с. 127).
Суд не прийняв у встановленому процесуальним законом порядку і відмову підсудного ОСОБА_3 від захисника, що є порушенням вимог ст.. 46 КПК України.
Недотримання судом першої інстанції вищенаведеного щодо забезпечення підсудному права на захист та вручення копії обвинувального висновку,слід визнати як істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний і обгрунтований вирок, внаслідок чого відповідно до ст.. 370 КПК України такий підлягає до скасування.
Згідно протоколу судового засідання від 12.10.2011 року, судом досліджено докази, які відсутні у матеріалах справи, зокрема, протокол огляду від 04.04.2003 року (т. 1, а.с. 188-189).
Окрім того, судом не перевірено та не дано належної оцінки показам свідка ОСОБА_5 , яка показала, що саме неповнолітня ОСОБА_7, на прохання працівника міліції ОСОБА_6 , зателефонувала ОСОБА_3 та попросила принести їй диск, в якому містяться відеофайли , які відносяться до порнографічної продукції. Показами, що містяться в протоколі судового засідання стверджено, що диск ОСОБА_3 передав не ОСОБА_5, а ОСОБА_7 Це зазначено і в постанові про порушення кримінальної справи від 17 червня 2010 року, а також у рапортах о/у СКР Свалявського РВ ГУМВС України в Закарпатській області ОСОБА_6та ОСОБА_16 від 11.06.2010 року. Ці обставини також підлягають ретельній перевірці, оскільки це може вплинути на правильність кваліфікації діянь винного.
Таким чином, суд першої інстанції всупереч зазначеним вимогам закону яквидно із змісту мотивувальної частини вироку, свої висновки про доведеність винуватості засудженого обгрунтував доказами, які містять суперечності, розбіжності і неточності, які запилилась без відповідної оцінки та постановив вирок, який грунтується на недопустимих доказах, що позбавило суд прийняти законне та об'єктивне рішення. Тому обгрунтованим є посилання засудженого ОСОБА_3 та його захисника в апеляції на однобічність та неповноту судового слідства.
Судом не перевірено та не з'ясовано і те, чи не мав місце факт штучного створення доказів обвинувачення, як про це заявили свідки ОСОБА_5 та неповнолітня ОСОБА_7 і стверджує в апеляції засуджений ОСОБА_3 Тому, при новому розгляді справи суду слід у повному обсязі дослідити наявні у справі докази, в залежності від встановленого, вирішити питання про доведеність чи недоведеність вини ОСОБА_3 за обвинуваченням в зберіганні та збуті кіно та відеопродукції порнографічного характеру.
Як видно, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.. ст.. 257, 323 КІ України не тільки не дослідив безпосередньо усі докази у справі та не виявив зазначені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону , які бул допущені в процесі досудового слідства, але й сам допустив істотні порушення норм кримінального, так і кримінально-процесуального закону.
Відповідно до вимог ст.. ст.. 368, 369, 370, 371. 372 КПК України такий вирок не може залишатися в силі і підлягає скасуванню.
З цих підстав апеляція засудженого ОСОБА_3 та його захисника підляга до задоволення частково.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Свалявського районного суду від 12 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Судді: