16.02.2012 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів
Крегула М.М. (головуючого), Демченко С.М., Машкаринець М.М.
з участю прокурора Сирохман Л.І.
адвоката ОСОБА_4
підсудного ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Ужгороді апеляцію захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Ужгородського міськрайонного суду від 11 травня 2011 року.
Цим вироком
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, гр-н України, освіта середня, раніше не судимий
засуджений за ч. 3 ст. 212 КК України ( в редакції Закону від 15.04.2008 року ) на пять років позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на три роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 зараховано з дня взяття його під варту в залі судового засідання 11 травня 2011 року.
Стягнуто з ОСОБА_5 в дохід держави 4 млн. 734 тис. 292 грн. 79 коп. заподіяних збитків.
За вирокоом суду ОСОБА_5 визнаний винним і засуджений за те, що перебуваючи на посаді директора ПП «Кінь-Сервіс» (код 35438648, м. Ужгород, вул. Можайського, 22/48) в період з 14.11.2007 року по 15.02.2008 року, будучи відповідальним за ведення та оформлення звітної документації про фінансово-господарську діяльність підприємства та за дотримання вимог податкового законодавства при здійсненні фінансово-господарських операцій по придбанню та реалізації горіхів, шляхом приховування даних операцій від оподаткування, умисно занизив в податковій звітності обсяги реалізації товарно- матеріальних цінностей, а також шляхом неподання податкових декларацій з ПДВ та розрахунків комунального податку, в порушення пп 2.3.1 п.2.3 ст.2, п.9.4. ст.9. пп.7.3.1 п.7.3 ст.7, п.4.1. ст. 4 Закону України „Про податок на додану вартість" від 03.04.97р. № 168/97- BP (із змінами та доповненнями) не зареєструвався в органах Державної поджаткової служби як платник податку на додану вартість. В порушення вимог п .4.1 ст.4., пп.11.3.1.пп. 11.3.5. п.11.3 ст.11, пп.1.22.2. п.1.22 ст.1, пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону України "Пpo оподаткування прибутку підприємств" № 283/97-ВР від 22.05.1997 p. (із змінами та доповненнями) п.15 Декрету Кабінету Міністрів України від 20.05.1993 р. №56-93 "Про місцеві податки та збори", пп.4 2.15 п.4.2 ст.4 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" за № 889 - IV від 22.05.2003 р. (із змінами та доповненнями), пп. 4.1.4 п. 4.1 ст.4 Закону України «Пpo порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» № 2181-111 від 21.12.2000 p., ОСОБА_5 , як директор ПП «Кінь-Сервіс» умисно ухилився від сплати податків в особливо великих розмірах, на загальну суму 4 724 292 грн. 79 коп.
Так, ОСОБА_5, будучи директором ПП «Кінь-Сервіс» уклав договори купівлі-продажу № 10/11 від 10.11.2007 року та № 1/01 від 01.01.2008 року з TOB «Приватний Ужгородський м'ясокомбінат» на поставку горіха грецького очищеного на загальну суму 15000000 грн. На підставі даних договорів ПП «Кінь-Сервіс» отримало від TOB «Приватний Ужгородський м'ясокомбінат» грошові кошти в розмірі 8 495 225 грн., які ОСОБА_5 зняв з рахунку підприємства, не нарахувавши та не сплативши при цьому до бюджету жодних податків, які передбачені вищенаведеними нормативними актами. .
Крім того, ОСОБА_5 в порушення пп. 2.3.1 п.2.3 ст.2. п.9.4. ст.9 Закону України від 03.04.97р. №168/97-ВР "Про податок на додану вартість", із змінами та доповненнями, згідно якого, особа, що не надсилає таку заяву у таких випадках та у такі строки, несе відповідальність за ненарахування або несплату цього податку на рівні зареєстрованого платника без права нарахування податкового кредиту та отримання бюджетного відшкодування, не зареєстрував ПП "Кінь - Сервіс" у листопаді 2007 року, як платник податку на додану вартість в податковому органі за місцезнаходженням, а також порушуючи пп.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України ..Про податок на додану вартість" від 03,04.97р. № 168/97- ВР, із змінами та доповненнями, згідно якого датою виникнення податкових зобов'язань з продажу товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого, відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), які підлягають поставці, а у разі поставки товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти, або дата відвантаження товарів (робіт, послуг), не проводив нарахування з бази оподаткування податку на додану вартість ПП "Кінь - Сервіс", яка за грудень 2007 рік склала 6 315 000 грн., чим умисно ухилився від сплати податкового зобов'язання з ПДВ на суму 1 263 000 грн.
Після чого, ОСОБА_5, порушуючи п.15 Декрету Кабінету Міністрів України від 20.05.1993 р. №56-93 „Про місцеві податки та збори", а також пп.4.1.4 п.4.1 ст.4 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21.12.00р. №2181-ІІІ, із змінами та доповненнями, та подав до податкового органу розрахунки комунального податку за 4 кв. 2007 р., у зв'язку з чим умисно ухилився від сплати до бюджету 10.2 грн. даного податку.
Крім того. ОСОБА_5, в порушення пп.4.2.15 п.4.2 ст.4 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб" за № 885 - IV від 22.05.2003 р. із змінами та доповненнями, яким визначено, що сума надміру витрачених коштів, отриманих платником податку на відрядження або під звіт та не повернутих у встановлені законодавством строки, включаєтеся до загального місячного оподатковуваного доходу, в період з 14.11.2007 року по 15.02.2008 року зняв з розрахункового рахунку ПП «Кінь-Сервіс» грошові кошти на суму 8 495 225 грн., на які нема жодних документів (актів закупки, розрахункових чеків та інших фіскальних чеків, договорів, рахунків, накладних, товаро - транспортних накладних та ін.), що підтверджували б фактичне здійснення господарських операцій по придбанню (закупці) товарів або підтвердження про повернення ним відповідної суми на розрахунковий рахунок ПП «Кінь-Сервіс» і таким чином обернувши дану грошову суму у власний дохід, при цьому умисно не сплативши з неї податок з доходів фізичних осіб на суму 1 499 156.59 грн.
Таким чином, ОСОБА_5. шляхом приховування фінансово-господарських операцій від оподаткування та неподання податкових декларацій з ПДВ, розрахунків комунального податку та звітів про використання готівкових коштів, умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 4 724 292.79 грн., в томі числі: податок на прибуток - 1 962 126 грн.. податок не додану вартість - 1 263 000 грн., комунальний податок - 10.2 грн.. податок з доходів фізичних осіб - 1 499 156, 59 грн.
В апеляції захисник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 не заперечуючи фактичних обставин справи, вказує на те, що суд не мотивував належним чином призначення покарання у виді позбавлення волі, не врахував усі дані про особу та обставини , що помякшують покарання, а тому просить вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_5 покарання не повязане із ізоляцією від суспільства.
У цій же справі постановою суду першої інстанції від 21 липня 2011 року відмовлено у поновленні строку на внесення апеляції прокурором та постановою від 4 листопада 2011 року визнано апеляцію засудженого ОСОБА_5 такою, що не підлягає розгляду із-за пропуску строку на її подачу.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення підсудного ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_4, які підтримали свої доводи, викладені в письмовій заяві від 08.02.2012 року, яка приєднана до справи, промову прокурора про обґрунтованість вироку і відхилення апеляції адвоката ОСОБА_6 та доводів підсудного і його захисника, перевіривши матеріали кримінальної справи, доводи учасників судового розгляду, апеляційний суд вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до положень ч.1 ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом у межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися, не перевіряються.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються сукупністю доказів, досліджених у судовому засіданні і наведеними у вироку.
Так, в судовому засіданні, як і на досудовому слідстві, підсудний ОСОБА_5 свою вину у вчиненні цього злочину визнав частково і показав, що будучи призначеним директором ПП «Кінь-Сервіс» цю посаду він обіймав з листопада 2007 року по лютий 2008 року. За період його перебування на цій посаді даним підприємством було поставлено ТОВ «Приватний Ужгородський м'ясокомбінат» горіхів на загальну суму близько 8 млн. 500 тис. грн.. Закупка ним горіхів відбувалась за готівкові кошти, які він знімав з рахунку ПП «Кінь-Сервіс» і передавав знайомому Василеві, а той в свою чергу розраховувався з продавцями горіхів. Документів, які б підтверджували передачу коштів Василеві та закупку ним горіхів немає.
Він не мав досвіду в підприємницькій діяльності і не був достатньо обізнаним з веденням податкового обліку та сплати податків, а тому допустив такі порушення.
Однак, крім часткового визнання ОСОБА_5 своєї вини, винуватість останнього у вчиненні злочину підтверджується матеріалами документальної перевірки ПП «Кінь-Сервіс» з питань повноти нарахування, своєчасності сплати податків, зборів та обов'язкових платежів за період з 08.11.2007 року по 31.03.2008 року, якою встановлено,що в порушення вимог п .4.1 ст.4., пп.11.3.1.пп. 11.3.5. п.11.3 ст.11, пп.1.22.2. п.1.22 ст.1, пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону України "Пpo оподаткування прибутку підприємств" № 283/97-ВР від 22.05.1997 p. (із змінами та доповненнями) даним підприємством, керівником якого був ОСОБА_5 занижено податок на прибуток в сумі 3 млн. 067 тис. 218 грн., у тому числі за 4 квартал 2007 року - 1 млн. 962 тис. 126 грн. та за 1 квартал 2008 року в сумі 1 млн. 105 тис. 92 грн.
Аналогічним чином порушення пп. 2.3.1 п.2.3 ст.2, п.9.4. ст.9. пп.7.3.1 п.7.3 ст.7, п.4.1. ст. 4 Закону України „Про податок на додану вартість" від 03.04.97р. № 168/97- BP (із змінами та доповненнями) даним підприємством, керівником якого був ОСОБА_5 сума податкових зобов'язань становить 1 млн. 770 тис. 200 грн., в т.ч. за грудень 2007 року - 1 млн. 263 тис. грн.. , січень 2008 року - 3 тис. 575 грн та лютий 2008 року - 503 тис. 625 грн., а також відповідно до п.15 Декрету Кабінету Міністрів України від 20.05.1993 р. №56-93 „Про місцеві податки та збори" донарахоовано відповідно за 4 кв. 2007 р. та 1 квартал 20008 року комунального податку на 10.2 грн..
Цим же актом перевірки встановлено, що відповідно до пп.4.1.4 п.4.1 ст.4 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21.12.00р. ПП «Кінь-Сервіс» до ДПІ в м. Ужгороді за період з 08.11.2007 року по 31. 03.2008 року не подавались розрахунки комунального подаку ( 2 податковиз періоди), а також в порушення пп.4.2.15 п.4.2 ст.4 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб" за № 885 - IV від 22.05.2003 р. донараховано податок з доходів фізичних осіб в сумі 2 млн. 170 тис. 335 грн. 66 коп.
Матеріалами перевірки також встановлено, що ОСОБА_5 за період з 08.11.2007 року по 31.03.2008 року , як директор підприємства, отримав з банківського рахунку ПП «Кінь-Сервіс» на господарські потреби ( для закупки товару) грошові кошти на загальну суму 8 млн. 495 тис. 225 грн.
Ці обставини підтверджуються також актом позапланової виїзної документальної перевірки від 20.05.2009 року з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ПП «Кінь-Сервіс» за період з 08.11.2007 року по 31.03.2008 року на підставі якої було прийнято податкові повідомлення-рішення за № 1646/22-1 /3642 від 05.06.2009 року, яким ПП «Кінь-Сервіс» визначено зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 306'7218.О грн., за № 1644/23-1/13640 від 05.06.2009 року з податку на додану вартість у розмірі 1770200.0 грн., за № 1645/23-1/13641 від 05.06.2009 року з комунального податку у розмірі 20,4 грн.. за № 1548/17-3/35438648/12Ц66 гід 05.06.2009 року з податку з доходів фізичних осіб у розмірі 2170335,66 грн.
Довідкою про рух коштів по банківському рахунку ПП «Кінь-Сервіс» за період з 08.11.2007 року по 31.03.2008 року встановлено, що кошти які поступали від реалізації горіхів ТОВ «TOB «Приватний Ужгородський м'ясокомбінат» ОСОБА_5, як директор підприємства, знімав з рахунку готівкою на загальну суму 8 млн. 495 тис. 225 грн.
Карткою із взірцями підписів ОСОБА_5 та відбитки печатки ПП «Кінь-Сервіс» встановлено, що ОСОБА_5, як директор підприємства мав доступ до банківського рахунку і був уповноважений знімати ці готівкові кошти.
Грошовими чеками ЛГ № 8902603, ЛГ № 8902604, ЛГ № 8902605, ЛГ № 8902606, ЛГ № 8902607, ЛГ № 8902608, ЛГ № 8902609, ЛГ № 8902610, ЛГ № 8902611, ЛГ № 8902614 встановлено, що ОСОБА_5, як директор ПП «Кінь-Сервіс», отримував готівку в розмірі 8 млн. 495 тис. 225 грн. з банківського рахунку підприємства в філії відділення банку «Промінвестбанк» в м. Ужгороді.
Винуватість ОСОБА_5 підтверджується також договороми купівлі-продажу № 10/11 від 10.11.2007 року та № 1/01 від 01.01.2008 року, які укладено ним з TOB «Приватний Ужгородський м'ясокомбінат» на поставку горіха грецького очищеного на загальну суму 15000000 грн., а також накладними, згідно яких здійснювалась поставка цих горіхів.
Показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_7 підтверджується також , що до перереєстрації на нього 15 лютого 2008 року ПП «Кінь-Сервіс», директором цього підприємства був ОСОБА_5.
Показаннями свідка ОСОБА_8 підтверджено, що саме ОСОБА_5, як директор ПП «Кінь-Сервіс», отримував готівкові кошти з рахунку цього підприємства.
Його винуватість підтверджується також іншими доказами, які досліджено судом першої інстанції і наведено у вироку.
При таких обставинах дії ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 212 КК України кваліфіковано правильно як умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування , введених у встановленим законом порядку, вчинене особою, яка зобов'язана їх сплачувати, що призвело до фактичного надходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах.
Разом з тим, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15 листопада 2011 року встановлено кримінальну відповідальність за ч. 3 ст. 212 КК України у виді штрафу в розмірі від п'ятнадцяти тисяч до двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна, а не позбавлення волі, до якого засуджено ОСОБА_5
Оскільки, відповідно до положень ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, то вирок суду в частині призначення ОСОБА_5 покарання підлягає до зміни..
Згідно прикінцевих та перехідних положень до Закону України від 15 листопада 2011 року, особам, що відбувають покарання, зокрема, у виді позбавлення волі за вчинення злочинів, за які цим Законом передбачається встановлення основного покарання лише у виді штрафу, невідбута частина покарання знижується до відповідного розміру штрафу, а розмір штрафу особам, що відбувають покарання у виді позбавлення волі, визначається виходячи із строку невідбутого покарання шляхом його перерахунку за правилами, встановленими частиною п'ятою статті 53 Кримінального кодексу України.
Згідно положень абз. 2 ч. 5 ст. 53 КК України покарання у виді позбавлення волі проводиться із розрахунку один день позбавлення волі за вісім неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 136 грн.
Із вироку суду видно, що ОСОБА_5 відбуває покарання з 11.05.2001 року і на день розгляду справи апеляційним судом уже відбув девять місяців та 5 днів, або 271 день. Оскільки за вироком суду йому було призначено п'ять років позбавлення волі ( 1825 днів), то невідбута його частина становить на день розгляду справи апеляційним судом 1554 дні.
За новою редакцією (Закон України від 15.11.2011 року) за даний злочин ч. 3 ст. 212 КК України встановлена відповідальність у виді штрафу в розмірі від п'ятнадцяти тисяч до двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна, а враховуючи зазначені вище вимоги закону щодо правил перерахунку покарання з позбавлення волі на штраф, а також розміру невідбутої частини покарання, ОСОБА_5 слід призначити штраф у розмірі 211 тис. 344 грн. ( 1554 х 136).
Оскільки, відповідно до вимог ст. 29 КПК України, цивільний позов у даній справі пред'явлено не прокурором, а юридичною особою, яка не наділена такими повноваженнями, вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд.
Посилання підсудного та його нового захисника у промовах і письмовій заяві про те, що договори на поставку горіхів, викликають сумніви, що між цими підприємствами взагалі здійснювались фінансово-господарські операції є безпідставними, оскільки ці обставини підтверджуються й іншими доказами у справі, зокрема банківськими документами.
Необгрунтованим є і посилання на те, що у справі не притягнуто до відповідальності інших осіб, оскільки , відповідно до вимог ст.275 КПК України суд першої інстанції розглядає кримінальну справу тільки відносно підсудного та в межах предявленого йому обвинувачення і винуватість ОСОБА_5 у вчиненні цього злочину повністю доведена.
Не переконливими є і твердження ОСОБА_5 про те, що показання на досудовому слідстві і оформлення окремих процесуальних документів ним здійснювалось під тиском працівників податкової міліції, оскільки він весь період знаходився на волі, мав можливість захистити свої права, в тому числі і за допомогою адвоката.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону у справі не встановлено, а тому підстав для скасування вироку і направлення справи для додаткового розслідування не вбачається.
Із матеріалів кримінальної справи видно, що судом першої інстанції дотримано , передбачені процесуальним законом положення судового розгляду справи, досліджено докази у справі, дано їм належну оцінку в їх сукупності.
Оскільки в апеляції захисника адвоката ОСОБА_6 ставилось питання про пом'якшення покарання, така підлягає до часткового задоволення.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляцію захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду від 11 травня 2011 року змінити.
На підставі ч. 3 ст. 212 КК України ( в редакції Закону України №4025-VI (4025-17) від 15 листопада 2011 року) невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_5 замінити штрафом, знизивши його відповідно до розміру 211 тис. 344 грн. (двісті одинадцять тисяч тристо сорок чотири гривні) з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на три роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Цей же вирок щодо ОСОБА_5 в частині вирішення цивільного позову в розмірі 4724292 грн. 79 коп. скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Запобіжний захід ОСОБА_5 тримання під вартою скасувати, негайно звільнивши його з-під варти в залі судового засідання.
Судді: