08 лютого 2012 р. Справа № 2а/0470/261/12
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Коренева А.О.,
при секретарі судового засідання -Литвин Ю.Ю.
за участю:
позивача -ОСОБА_1
представника позивача -ОСОБА_2
представника відповідача та третьої особи -Лещенка В.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську в приміщенні Дніпропетровського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного Дніпропетровського обласного управління у справах захисту прав споживачів, третя особа - в.о. начальника Головного Дніпропетровського обласного управління у справах захисту прав споживачів -голова комісії з проведення ліквідації Головного управління Науменко Світлана Василівна про визнання незаконними дій, поновлення на роботі та стягнення грошових коштів за вимушений прогул, -
Позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду з позовом до Головного Дніпропетровського обласного управління у справах захисту прав споживачів, про визнання незаконними дій щодо звільнення його з посади заступника начальника відділу у сфері послуг та реклами з 28 листопада 2011 року за прогул без поважних причин відповідно до п.4 ст.40 КЗпП України на підставі наказу від 28.11.11 №157к, поновлення на посаді заступника начальника відділу у сфері послуг та реклами з 28 листопада 2011 року, зобов'язання управління нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.11.11 до поновлення на роботі. В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити з підстав, наведених в позові, зазначивши, зокрема, що звільнення позивача відбулось під час знаходження останнього в творчій відпустці на підставі наказів відповідача від 17.08.11 №53-б та від 19.08.11 №55-б, без погодження з профспілкою, що є грубим порушенням вимог КЗпП. Також позивачем зазначено, що про існування наказу про відкликання його з творчої відпустки від 27.09.11 йому нічого відомо не було, крім того зауважено, що можливість відкликання працівника з творчої відпустки положеннями чинного законодавства не передбачена. За викладених обставин, своє звільнення з посади на підставі наказу від 28.11.11 №157-к відповідно до п.4 ст.40 КЗпП позивач вважає незаконним та таким, що грубо порушує його права та інтереси.
Відповідач, Головне Дніпропетровське обласне управління у справах захисту прав споживачів, проти задоволення позову заперечував з мотивів, викладених у письмових запереченнях проти позову. В судовому засіданні представник відповідача просив відмовити у задоволені позову, зазначивши, що, враховуючи відповідь Вченої ради, якою не підтвердились обставини для творчої відпустки позивача, управлінням був виданий наказ від 27.09.11 №69-б про відкликання ОСОБА_1 з творчої відпустки та призначено проведення службового розслідування. Зазначений наказ не був вручений позивачу, оскільки на телефонні дзвінки від не відповідав та за місцем проживання не заходився, про що складені відповідні акти. З метою ознайомлення позивача з наказом відповідачем були направлені відповідні листи до обласної профспілки та до ректора Дніпропетровського національного університету ім. О.Гончара. За результатами проведеного службового розслідування комісія вирішила звільнити позивача з посади за п.4 ст.40 КЗпП, оскільки позивачу було відомо, що його відкликано з творчої відпустки та призупинено нарахування коштів, однак він за місцем роботи не з'являвся та ніяких пояснень не надавав, що слід вважати прогулом. 08.12.11, коли ОСОБА_1 прибув до відповідача, останнім було запропоновано надати пояснення, з приводу відсутності на роботі з 01.09.11 по 28.11.11, від надання яких ОСОБА_1 відмовився, про що був складений акт. Також представником відповідача зазначено, що запит щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 був направлений управлінням до облпрофспілки, однак облпрофспілкою було безпідставно відмовлено у наданні згоди. Враховуючи наведені обставини, звільнення ОСОБА_1, на думку представника відповідача, є законним та обґрунтованим.
Враховуючи положення ст.237 КЗпП України, з огляду на ст.53 КАС України суд своєю ухвалою від 06.01.12 залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, в.о. начальника Головного Дніпропетровського обласного управління у справах захисту прав споживачів - голову комісії з проведення ліквідації Головного управління Науменко Світлану Василівну, якою підписаний наказ від 28.11.11 №157-к «Про звільнення ОСОБА_1». Правом безпосередньої участі в судовому засіданні третя особа не скористалась та направила свого представника, який одночасно здійснює представництво відповідача. Пояснення представника третьої особи аналогічні поясненням від відповідача, з позовними вимогами він не погоджується, просить відмовити у задоволені позову.
Вивчивши доводи позову та заперечень проти нього, заслухавши пояснення сторін та третьої особи, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд при постановлені рішення виходить з наступних підстав та мотивів.
Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується сторонами, позивач, займаючи посаду заступника начальника відділу контролю у сфері послуг та реклами Головного Дніпропетровського обласного управління у справах захисту прав споживачів, на підставі наказу від 17.08.11 №53-б отримав творчу відпустку терміном з 01.09.11 по 15.09.11, яка в подальшому, на підставі наказу від 19.08.11 №55-б, була продовжена до моменту ліквідації відповідача, але не пізніше 01.12.11.
Наказом в.о. начальника Головного Дніпропетровського обласного управління у справах захисту прав споживачів - голови комісії з проведення ліквідації Головного управління Науменко С. В. від 28.11.11 №157-к ОСОБА_1 звільнено 28 листопада 2011 року за прогул без поважних причин відповідно до п.4 ст.40КЗпП України (а.с13).
Зазначеному рішенню передували Наказ відповідача від 27.09.11 №69-б «Про відкликання ОСОБА_1 з творчої відпустки» з 28.09.11 та Наказ відповідача від 27.09.11 №139-к «Про утворення комісії та проведення службового розслідування щодо творчої відпустки ОСОБА_1». Підставою для звільнення Позивача слугував Акт про результати службового розслідування від 25.11.11, підписаний головою та членами комісії, затверджений Науменко С.В. 28.11.11. Зміст зазначеного Акту зводиться до того, що наказом від 27.09.11 №69-б ОСОБА_1 було відкликано з творчої відпустки, однак він був відсутній на роботі з 01.09.11 без надання будь-яких пояснень, що слід вважати прогулом, оскільки йому було відомо про розпочате службове розслідування та призупинення нарахування коштів, у зв'язку з чим комісія вирішила звільнити ОСОБА_1 за п.4 ст.40 КЗпП України.
Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків службового розслідування і винесеного на їх підставі наказу від 28.11.11 №157-к про звільнення Позивача на відповідність вимогам ч.3 ст.2 КАС України, проаналізувавши положення законодавчих актів, якими врегульовані спірні правовідносини, суд зауважує на наступному.
Регулювання правового становища державних службовців здійснюється відповідно до Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) з урахуванням Закону України «Про державну службу» від 16.12.93 №3723, Закону України «Про відпустки» від 15.11.96 №504/96-ВР, Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого Постановою КМУ від 13.06.00 №950 (далі - Порядок проведення службового розслідування) тощо.
Як зазначено вище, позивача було звільнено на підставі п.4 ст. 40 КЗпП, що відноситься до загальних підстав припинення державної служби, передбачених КЗпП. Так, відповідно до п.4 ст.40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Положення зазначеної статті містять застереження, згідно з якими не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Отже, право власника або уповноваженого ним органу на звільнення на підставі п.4 ст. 40 КЗпП не може бути реалізовано останнім під час тимчасової непрацездатності працівника, а також під час перебування його у відпустці.
Аналіз положень КЗпП та Закону України «Про відпустки» дає підстави для висновків, що законодавець відрізняє такі види відпусток, як - щорічні відпустки, до яких відносяться основна відпустка, додаткова відпустка за роботу із шкідливими та тяжкими умовами праці, додаткова відпустка за особливий характер праці, інші додаткові відпустки, передбачені законодавством; - додаткові відпустки у зв'язку з навчанням; - творча відпустка; - відпустка для підготовки та участі в змаганнях; - соціальні відпустки; - відпустки без збереження заробітної плати.
Судовим розглядом справи встановлено, що позивач в період з 01.09.11 по 01.12.11 знаходився у творчій відпустці на підставі наказів відповідача від 17.08.11 №53-б та 19.08.11 №55-б, які були видані відповідно до ст.16 закону України «Про відпустки» ст.77 КЗпП, Постанови КМУ «Про затвердження умов, тривалості, порядку надання та оплати творчих відпусток» від 19.01.98 №45 та на підставі заяви працівника та довідки ТОВ фірми «КУПІНА» про включення до плану випуску видання на поточний 2011рік монографії ОСОБА_1, яка рекомендована до друку вченою радою Дніпропетровського національного університету імені Олесі Гончара.
Згідно зі ст.77 КЗпП та ст. 16 Закону України «Про відпустки» творча відпустка надається працівникам для закінчення дисертаційних робіт, написання підручників та в інших випадках, передбачених законодавством. Тривалість, порядок, умови надання та оплати творчих відпусток установлюються Кабінетом Міністрів України, а саме Постановою «Про затвердження умов, тривалості, порядку надання та оплати творчих відпусток» від 19.01.98 №45 (далі - Постанова КМУ №45) , за змістом п. 3 якої для написання підручника чи наукової праці працівнику, який успішно поєднує основну діяльність із творчою роботою, може бути надана творча відпустка тривалістю до трьох місяців. Ця творча відпустка надається на підставі заяви працівника та довідки видавництва про включення підручника чи наукової праці до плану випуску видань на поточний рік. Творчі відпустки надаються працівникам поряд з іншими відпустками, передбаченими законодавством, і оформлюються наказом власника або уповноваженого ним органу підприємства, установи, організації (п.4). На час творчих відпусток за працівниками зберігається місце роботи (посада) та заробітна плата. Порядок обчислення середньої заробітної плати визначається згідно із законодавством (п.5).
За викладених обставин, перебування ОСОБА_1 в період з 01.09.11 по 01.12.11 у творчій відпустці відбувалось на підставі відповідних наказів відповідача, виданих відповідно до положень чинного законодавства, зокрема Постанови КМУ №45. Відтак звільнення позивача з займаної посади у зазначеній період, тобто у період перебування його у відпустці, на підставі положень ч. 1 ст.40 КЗпП, за умові відсутності повної ліквідації відповідача, є незаконним, адже не допускається наведеними вище імперативними нормами КЗпП.
Покликання представника відповідача та третьої особи, що ОСОБА_1 мав перебувати на роботі з 28.09.11, оскільки наказом від 27.09.11 №69-б був відкликаний з творчої відпустки, не приймаються судом до уваги з огляду на наступне. Ані положеннями КЗпП та Закону України «Про відпустки», ані положеннями Постанови КМУ №45 не передбачено право власника або уповноваженого ним органу підприємства, установи, організації відкликати працівника з творчої відпустки. За змістом ст.12 Закону України «Про відпустки» відкликання працівника допускається, по-перше, з щорічної відпустки, до якої творча відпустка не відноситься, по-друге, за згодою такого працівника, по-третє, лише для відвернення стихійного лиха, виробничої аварії або негайного усунення їх наслідків, для відвернення нещасних випадків, простою, загибелі або псування майна підприємства з додержанням вимог частини першої цієї статті. Представником відповідача та третьої особи не наведено жодної зазначеної обставини із наданням належних та допустимих доказів, з якою законодавець пов'язує можливість відкликання працівника з відпустки, як і не надано доказів ознайомлення позивача із зазначеним наказом. Звідси суд робить висновок, що наказ від 27.09.11 №69-б, на який відповідач посилається в обґрунтування своєї позиції, виданий з порушенням норм чинного трудового законодавства, що однозначно нівелює юридичну силу даного документа.
Також суд зауважує, що відповідно до ст.43 КЗпП розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 ст. 40 КЗпП, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. Лише якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.
Як з'ясовано судом, та не заперечується сторонами, позивач, на час перебування на посаді у відповідача, був членом профкому Головного Дніпропетровського обласного управління у справах захисту прав споживачів. Враховуючи наведені положення кодексу, а також положення ст.11 КАС України, у зв'язку з відсутністю станом на 18.01.12 в матеріалах справи доказів звернення відповідача до зазначеного профкому задля отримання згоди на звільнення ОСОБА_1, суд листом від 18.01.12 №2а/0470/261/12 запитав виборний орган відповідну згоду або відмову в дачі згоди на звільнення позивача на підставі п.4 ст.40 КЗпПП. Відповідно до листа профкому від 24.01.12 на запит суду (а.с.32) документи, які б могли бути підставою для звільнення позивача з головного управління на підставі п.4 ст.4 КЗпП не надходили, керівництво Головного управління з проханням надати згоду на звільнення не зверталось, профспілковий комітет згоди на звільнення ОСОБА_1 на підставі наказу від 28.11.11 №157-к не надає.
Доводи відповідача, що звернення за згодою відбулось до обласного об'єднання профспілок працівників держустанов, оскільки позивач був головою профспілкового комітету, але обласне об'єднання безпідставно, без належного обґрунтування, відмовило у погодженні, є недоречними. Так, згідно з запитом від 25.11.11 №11-21/2185, відповідач дійсно звернувся до обласного об'єднання профспілок за наданням згоди на звільнення ОСОБА_1, зазначивши, що його було відкликано з творчої відпустки, але він не виходить на роботу, що вважається прогулом. Однак, враховуючи, що жодного підтверджуючого документу до запиту відповідачем надано не було, обласна профспілкова організація зазначила, що, за відсутністю відповідних відомостей, подання розглянути не уявляється можливим, а тому згода на звільнення не надається. Суд зауважує, що по-перше, відмова чітко обґрунтована обласною профспілкою, по-друге, з огляду на дату отримання її відповідачем - 13.12.11 вх2670/21-ІІ, рішення про звільнення було ним прийнято, не дочекавшись згоди обласної профспілки, а по-третє, законом не передбачено отримання згоди у зазначений спосіб, тобто у обласного об'єднання профспілок працівників держустанов.
Викладене вказує на розірвання трудового договору з позивачем на підставі п.4 ст. 40 КЗпП без попередньої згоди виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої він є, що свідчить про порушення відповідачем положень ст. 43 КЗпПП.
Стосовно проведення службового розслідування на підставі наказу від 27.09.11 №135-к та акту службового розслідування від 25.11.11, який слугував підставою для прийняття наказу від 28.11.11 №157-к «Про звільнення ОСОБА_1», суд зважує на наступне. Аналіз змісту положень Порядку проведення службового розслідування дає підстави для висновку, що таке розслідування проводиться з інформуванням особи, стосовно якої воно призначено. Так, праву особи отримувати інформацію про підстави проведення розслідування, надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування, подавати у письмовій формі зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять (п.7) кореспондує обов'язок відповідного органу (керівника, членів комісії) повідомляти про проведення розслідування, ознайомлювати з підстави перевірки, висновками проведеного службового розслідування. Відповідно до п.9 Порядку акт службового розслідування підписується членами комісії та подається на розгляд керівника органу державної влади (посадової особи), який прийняв рішення щодо проведення службового розслідування, в одному примірнику. Перед поданням на розгляд з актом службового розслідування ознайомлюються особа, стосовно якої проведено службове розслідування, та керівник органу, в якому вона працює. Про дату і місце ознайомлення з актом службового розслідування зазначені особи повідомляються за день до його проведення. Під час ознайомлення з актом службового розслідування зазначені особи можуть висловити свої зауваження, які додаються до акта. У разі коли під час ознайомлення з актом службового розслідування до нього не висловлені зауваження або зазначені особи не прибули у визначений для ознайомлення час без поважних причин та не повідомили комісії про причини своєї відсутності у день ознайомлення, акт службового розслідування вважається таким, що не має зауважень, про що складається відповідний акт, який додається до акта службового розслідування. Особа, стосовно якої проведено службове розслідування, повинна підписати акт службового розслідування, а у разі відмови її підписати члени комісії складають відповідний акт, який додається до акта службового розслідування.
В ході розгляду справи представником відповідача та третьої особи не надано жодного документу в підтвердження запропонування позивачу ознайомитись з актом службового розслідування відносно нього, доказів повідомлення позивача за день до його проведення про дату і місце ознайомлення з актом, а також складеного в підтвердження відсутності зауважень та неприбуття позивача без поважних причин акту та акту про відмову позивача від підписання, доданих до акту службового розслідування. Надані до письмових заперечень акти від 27.09.11, 28.09.11, 03.10.11 засвідчують неможливість вручення наказу про відкликання позивача з відпусти, який як зазначено вище, виданий з порушенням положень закону. Акт від 08.12.11 свідчить про відмову ОСОБА_1 надавати пояснення з приводу відсутності його на роботі за період з 01.09.11 по 28.11.11 та стверджує факт, що відповідач запропонував позивачу надати відповідні пояснення вже після складання та затвердження акту службового розслідування, яким встановлена відсутність ОСОБА_1 на роботі з 01.09.11, яка розцінена відповідачем як прогул. Відсутність належних та допустимих доказів в обґрунтування правомірності проведення службового розслідування відносно позивача, свідчить про складання акту службового розслідування від 25.11.11 з порушенням вимог Порядку проведення службового розслідування.
Вирішуючи питання щодо наявності обставин, з яких позивача було звільнено на підставі п.4 ст.40 КЗпП, суд виходить з наступного. Аналіз положень КЗпП дає підстави для висновку, що під прогулом законодавець розуміє неявку працівника на роботу без поважних причин протягом усього робочого дня, в тому числі, без попередження адміністрації про розірвання трудового договору (контракту) або до витікання 2-тижневого терміну попередження про звільнення без згоди адміністрації, а також самовільний відхід працівника в щорічну відпустку. Отже, неявка на роботу з поважних причин, зокрема через знаходження працівника у відпустці на підставі відповідного наказу, в тому числі творчій, не може служити підставою для розірвання трудового договору. Враховуючи, що, як встановлено судом, позивач в період з 01.09.11 по 28.11.11 знаходився у творчій відпустці, невихід його на роботу у зазначений період не може вважатись прогулом.
Завданням адміністративного суду є контроль за легальністю, тобто відповідністю рішення суб'єкта владних повноважень вимогам закону щодо процедури прийняття рішення, врахування імперативних вимог чинного законодавства при його прийнятті тощо. Згідно з ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАСУ у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Оскільки суд дійшов висновку, що позивачем не було допущено прогулу в період з 01.09.11 по 28.11.11, а процедуру його звільнення на підставі п.4 ст.40 КЗпП проведено відповідачем з порушення норм трудового законодавства, дії відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 на підставі наказу від 28.11.11 №157-к, є такими, що вчинені необґрунтовано та з порушенням Конституцій та законів України, відтак підлягають визнанню противоправними, наказ від 28.11.11 №157-к підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 має бути поновлений на посаді заступника начальника відділу у сфері послуг та реклами з 28 листопада 2011 року.
Відповідно до ст.235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Згідно зі ст. 256 КАС України постанови про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, виконуються негайно, тобто до набрання постановою законної сили.
Керуючись ст.ст. 2, 8-12, 69, 71, 158-163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Адміністративний позов задовольнити.
Визнати противоправними дії Головного Дніпропетровського обласного управління у справах захисту прав споживачів щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу у сфері послуг та реклами з 28 листопада 2011 року за прогул без поважних причин відповідно до п.4 ст.40 КЗпП України на підставі наказу від 28.11.11 №157-к.
Скасувати наказ Головного Дніпропетровського обласного управління у справах захисту прав споживачів від 28.11.11 №157-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу у сфері послуг та реклами з 28 листопада 2011 року за прогул без поважних причин відповідно до п.4 ст.40 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу у сфері послуг та реклами з 28 листопада 2011 року.
Зобов'язати Головне Дніпропетровське обласне управління у справах захисту прав споживачів нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.11.11 до поновлення на роботі.
Постанову в частині поновлення на посаді та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд за правилами, визначеними ст.186 Кодексу адміністративного судочинства України.
Постанова набирає законної сили згідно зі ст.254 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови виготовлений 13.02.12.
Суддя
А.О. Коренев