Справа №11-1006Головуючий у І інстанціїПідкурганий
Категорія47Доповідач у 2 інстанції Полосенко
02.02.2012
Іменем України
13 жовтня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:
Головуючого -судді: Ігнатюка О.В.
суддів: Ященко І.Ю., Полосенка В. С.
за участю: прокурора Скрипки І.П., захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,
засудженого ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_3 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 13 травня 2011 року за яким засуджено:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 непрацюючого, одруженого, освіта - середня, раніше судимого вироком Вишгородського районного суду Київської області від 7.11.2000 р. до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна за ч.1 ст.142, ст.102 та ч.2 ст.142 КК України (у редакції 1960 р.),
за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є особистою її власністю;
за ч. 1 ст. 263 КК України - виправдано у зв'язку із не доведенням вчинення ним злочину.
Стягнуто з засудженого на користь НДЕКЦ ГУ МВС України в Київській області судові витрати за проведення експертиз та вирішено питання щодо речових доказів по справі.
Згідно з вироком, 30 квітня 2010 року, близько 14 год. 45 хв., в приміщенні Вишгородського РВ ГУМВС України в Київській області за адресою м. Вишгород, вул. Кургузова, 3 Київської області працівниками міліції було передано громадянину ОСОБА_4 помічені люмінесцентним фломастером кошти в сумі 300 гривень, серії та номера яких було внесено до акту огляду покупця та вручення грошових коштів від 30 квітня 2010 року, для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у громадянина ОСОБА_3
В той же день, близько 15 години у АДРЕСА_1, до місця проживання ОСОБА_3 прибув ОСОБА_4 де і придбав у ОСОБА_3 за раніше передані працівниками міліції 300 гривень наркотичний засіб у медичному шприці одноразового використання об'ємом 5 мл, що містив 4,8 мл особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який ОСОБА_3 придбав 29 квітня 2010 року у невстановленої слідством особи на ім'я ОСОБА_8 у м. Вишгород, а саме отримав для подальшої реалізації і який близько 15 год. 20 хв. був вилучений працівниками міліції у Вишгородському РВ ГУМВС України в Київській області при проведені огляду ОСОБА_4
14 травня 2010 року, близько 12 год. 30 хв., працівники міліції в м. Вишгороді по вул. Куртузова, 3 Київської області, в приміщенні Вишгородського РВ ГУМВС України в Київській області за адресою м. Вишгород, вул. Куртузова, 3 Київської області працівниками міліції було передано громадянину ОСОБА_4 помічені люмінісцентним фломастером кошти в сумі 300 гривень, серії та номера яких було внесено до акту огляду покупця та вручення грошових коштів від 30 квітня 2010 року, для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у громадянина ОСОБА_3
В той же день, близько 12 год. 50 хв. у АДРЕСА_1, до місця проживання ОСОБА_3 прибув ОСОБА_4 де і придбав у ОСОБА_3 за раніше передані працівниками міліції 300 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн (5мл), у медичному шприці одноразового використання об'ємом 5 мл, який ОСОБА_3 повторно придбав 13 травня 2010 року у невстановленої слідством особи на ім'я ОСОБА_8 у м. Вишгород, а саме отримав для подальшої реалізації і який близько 13 години був вилучений працівниками міліції у ОСОБА_4 при проведені огляду у приміщенні Вишгородського РВ ГУМВС України в Київській області.
Крім того, ОСОБА_3 16 липня 2010 року, близько 17 години, в м. Вишгороді Київської області, повторно незаконно придбав у невстановленої слідством особи на ім'я ОСОБА_8, а саме отримав для подальшої реалізації наркотичний засіб - опій ацетильований об'ємом близько 80 мл, який знаходився в пластиковій пляшці, 5 ампул наркотичного засобу трамадолу та наркотичний засіб - канабіс в пакеті з полімерної плівки. Дані наркотичні засоби він незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1
16 липня 2010 року, близько 21 год. 15 хв., працівники міліції в м. Вишгороді по вул. Кургузова, 3 Київської області, в приміщенні Вишгородського РВ ГУМВС України в Київській області, для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, вручили ОСОБА_4 гроші в сумі 300 грн., на яких восковим олівцем був зроблений надпис «Закупка ІБНОН», а серії та номера купюр було внесено до акту огляду покупця та вручення грошових коштів від 16 липня 2010 року.
Того ж дня, близько 21 год. 45 хв., ОСОБА_4 придбав у ОСОБА_3 по місцю його проживання за адресою АДРЕСА_2 за 300 грн. наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований у медичному шприці одноразового використання об'ємом 5 мл., який близько 22 години, під час проведення працівниками міліції огляду ОСОБА_4 у Вишгородському РВ ГУМВС України в Київській області, за адресою м. Вишгород, вул. Кургузова, 3, у останнього було вилучено.
Постановою слідчого СВ Вишгородського РВ ГУ МВС України у Київській області від 15 вересня 2010 року, з кримінальної справи № 28-2894 було виділено матеріали по факту незаконного збуту ОСОБА_3 наркотичних засобів невстановленою слідством особою на ім'я ОСОБА_8, які направлені до Вишгородського РВ ГУ МВС України у Київській області для проведення додаткової перевірки.
Захисник ОСОБА_1 та засуджений ОСОБА_3 не погоджуючись з вироком, подали апеляцію та доповнення до неї, в якій просять вирок суду скасувати, а справу направити прокурору на додаткове розслідування, оскільки вважають вирок незаконним, в зв'язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи та істотним порушенням кримінально-процесуального закону.
Посилаються, на те, що на досудовому слідстві були грубі порушення, а саме процедури проведення оперативно-розшукових та слідчих дій -матеріали, на яких ґрунтується обвинувачення відносно засудженого -не знайшли свого підтвердження в ході судового слідства.
Адвокат вказує, що ОСОБА_3 в ході судового слідства визнав, що він був наркозалежною людиною, що у свою чергу і змусило його під час перших допитів визнавати себе причетним до збуту наркотичних засобів, щоб тільки отримати відповідну дозу наркотику, про що свідчить довідка ЦРЛ від 07.12.2010 року і працівники органів дізнання обіцяли засудженому, що відпустять його додому на умовах сприяння органам досудового слідства. В матеріалах кримінальної справи відсутня постанова про заведення оперативно-розшукової справи щодо конкретної особи, протокол огляду використовуваного транспортного засобу для проведення оперативно - розшукових заходів, акти про видачу грошових купюр із каси районного відділу внутрішніх справ, протокол особистого огляду продавця наркотику. Крім того, оперативні відомості, отримані без вказівки на джерело, не можуть бути доказом у справі.
Апелянтами вказано, що судом не взято до уваги те, що ні свідки ні поняті у справі не дали жодних показів, якими підтверджується причетність ОСОБА_3 до скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та не були допитані судом свідки, які навпаки вказують на його невинність і відсутність в дні оперативної закупівлі наркотичних засобів в своєму помешканні. Відсутні докази перебування ОСОБА_4 хоча б біля дверей квартири ОСОБА_3, а суд не врахував що ОСОБА_4 і засуджений були в неприязних стосунках, а сам ОСОБА_4 являється наркоманом і в матеріалах по ньому є постанова про відмову в порушенні кримінальної справи. Матеріали оперативно-розшукової справи містять явні ознаки підробки та фальсифікацій, оскільки допитані в судовому засіданні поняті не підтвердили його причетність до даного злочину і взагалі вказали, що нічого не бачили жодної слідчої дії, а тільки підписали свої пояснення та протоколи.
Захисник вказує також, що обшук у помешканні засудженого було проведено через місяць після отримання дозволу суду. Речовий доказ -помічені кошти, які були вилучені при даному обшуку відсутні в матеріалах справи, а вилучені предмети не мають доказів того, що вони належать засудженому. Здійснивши о 23 годині 16.07.2010 року особистий огляд засудженого на вулиці і знайшовши пістолет не вилучили його на місці, а направили ОСОБА_3 разом з ним до райвідділу, де уже на столі його побачив і про що засвідчив під час судового слідства понятий. Не було проведено жодної дактилоскопічної експертизи. Також апелянт посилається на те, що із протоколу судового засіданні вбачається, що всі поняті були залежні від працівників міліції.
Крім того, адвокат та засуджений вказують, що судом в порушення вимог ст. 341 КПК України і не було проголошено вирок, оскільки в день проголошення вироку засуджений перебував під вартою, а інші учасники судового процесу були відсутні в суді.
Прокурор в своїй апеляції та доповненнях до неї просить скасувати вирок суду, а справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості та у зв'язку з однобічністю та неповнотою судового слідства.
Посилається на те, що призначаючи ОСОБА_3 покарання, суд належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину, ступінь суспільної небезпеки діяння засудженого, оскільки він раніше судимий, що свідчить про негативну характеристику ОСОБА_3 та про його схильність до вчинення різних злочинів. Вказує, що засуджений на шлях виправлення не став, а заробляє собі на проживання виключно злочинним шляхом. Тому призначене ОСОБА_3 покарання є не справедливим внаслідок м'якості. Крім того зазначає, що суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання ОСОБА_3 і його захисника про допит свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які могли підтвердити факт перебування засудженого в м. Херсоні в ті дні, коли здійснювалися оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3 за місцем його проживання, тобто судом не спростовано його версію щодо перебування останнього в Херсоні в момент проведення оперативних закупок наркотичних засобів.
На апеляцію прокурора засудженим ОСОБА_3 було подано заперечення, в якому він не погоджується з думкою прокурора, оскільки в судових дебатах прокурор просив призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі до 7 років, а в апеляції просить уже посилити покарання до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна Засуджений не згодний з такою позицією прокурора тому просить апеляцію прокурора залишити без задоволення.
Заслухавши доповідача, виступи прокурора, засудженого ОСОБА_3 та його захисників в підтримку своїх апеляцій, які просили вирок суду в частині засудження ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи скарг, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України і виправдання його у зв'язку з цим є правильним і апелянтами не оспорюється.
Проте, суд в частині визнання ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України вищезазначених вимог не дотримався, у зв'язку з чим вирок не можна визнати законним і обґрунтованим в цій частині.
Як вбачається із протоколу судового засідання, захисником ОСОБА_3 було заявлено клопотання про допит в якості свідків громадян ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які могли підтвердити факт перебування засудженого в м. Херсоні у своєї тещі в дні оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_3 у м. Вишгороді за місцем його проживання.
Разом з тим, суд невмотивовано відхилив дане клопотання і не перевірив обставин, які мають істотне значення для правильного розгляду справи.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 368 КПК досудове чи судове слідство в будь-якому разі визнається однобічним і неповним, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спрос тування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Згідно п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві»№ 8 від 24.10.2003 року згідно з п. 3 ч.2 ст. 370 КПК України істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист, у передбачених законом випадках тягне скасування судових рішень. Зокрема, вони підлягають обов'язковому скасуванню тоді, коли таке порушення позбавило чи обмежило підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або їх захисників у здійсненні цього права і перешкодило чи могло перешкодити суду всебічно, повно та об'єктивно розглянути справу і постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, зазначені вище обставини дають підстави вважати, що судове слідство в справі проведено неповно, однобічно і необ'єктивно, з порушенням прав засудженого на захист, внаслідок чого залишились недослідженими обставини, з'ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що при наявності зазначеного вище істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону вирок Вишгородського районного суду Київської області від 13 травня 2011 року щодо ОСОБА_3 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає зміні: скасуванню вироку в частині засудження ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України та направленню справи на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі, в процесі якого необхідно врахувати вказані в ухвалі недоліки та наведені в апеляціях доводи, більш ретельно дослідити зібрані у справі докази, дати їм належну юридичну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
Апеляції прокурора, засудженого та захисника задовольнити частково. Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 13 травня 2011 року щодо ОСОБА_3 змінити. Скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України. Справу в цій частині направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_3 взяття під варту -залишити без зміни.
Головуючий:
Судді: