Справа №1522/1341/2012
Провадження №4/1522/488/12
13.02.2012 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:
головуючого судді -Луняченко О.А.,
секретарі -Гостєвої О.О.,
за участю прокурора - Алєксєєва В.В.,
за участю слідчого, що порушив кримінальну справу, -Лодочнікова Д.О.,
за участю особи, що подала скаргу, -ОСОБА_5,
за участю захисника особи, що подала скаргу, -ОСОБА_6,
розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 на постанову про порушення кримінальної справи,
Постановою слідчого з особливо важливих справ відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь прокуратури Одеської області Лодочнікова Д.О., від 16.01.2012 року порушено кримінальну справу стосовно колишнього голови Олександрівської селищної адміністрації Іллічівської міської ради Одеської області ОСОБА_5 за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, -одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, у будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої влади, поєднане з вимаганням хабара, та за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК України, -видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу та інше підроблення офіційного документу.
До суду звернувся захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 із проханням скасувати постанову слідчого з ОВС прокуратури Одеської області Лодочнікова Д.О. від 16.01.2012 року про порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_5 за ознаками складу злочинів, передбачених ст. ст. 368 ч. 3, 366 ч. 1 КК України, мотивуючи скаргу тим, що у постанові про порушення кримінальної справи відсутні підстави до її порушення.
Особа, яка подала скаргу, та її захисник, посилаючись на наведені у скарзі обставини, у судовому засіданні просили скаргу задовольнити.
Прокурор вказав на наявність законних приводів і підстав до порушення кримінальної справи та просив суд відмовити скаржнику у задоволенні представленої скарги.
Заслухавши думки усіх учасників судового розгляду та дослідивши матеріали справи, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, суд приходить до висновку, що скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.
В судовому засіданні встановлено, що постановою слідчого з ОВС прокуратури Одеської області Лодочнікова Д.О. від 16.01.2012 року було порушено кримінальну справу у відношенні колишнього голови Олександрівської селищної адміністрації Іллічівської міської ради Одеської області ОСОБА_5 за фактом одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, у будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої влади, поєднане з вимаганням хабара, за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, та за фактом видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу та інше підроблення офіційного документу, за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК України.
Відповідно до п. 15 ст. 236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.
Згідно ст. 98 КПК України, при наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.
Якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу має бути порушено щодо цієї особи.
Відповідно до ст. 94 КПК України кримінальна справа може бути порушена за наявності приводів і підстав для її порушення.
У постанові зазначено, що приводом порушення кримінальної справи стала заява ОСОБА_7, а підставами стали достатні дані, які містяться у матеріалах перевірки вказаної заяви. Зокрема легалізовані матеріали оперативно-технічних заходів з приводу злочинної діяльності ОСОБА_5, які вказують на наявність в діях ОСОБА_5 ознак складу злочину, передбаченого ст. ст. 368 ч. 3, 366 ч. 1 КК України.
Як вбачається з матеріалів справи, розпорядженням Іллічівського міського голови Хмельнюка В.Я. З 07.12.2010 року ОСОБА_5, який має 9 ранг 5 категорії посадової особи місцевого самоврядування, переведений з посади начальника відділу дозвільних та погоджувальних процедур виконкому Іллічівської міської ради на посаду голови Олександрівської селищної адміністрації Іллічівської міської ради Одеської області. Виходячи з положень пункту 1 примітки до ст. 364 КК України та пункту 2 примітки до ст. 368 КК України, з моменту призначення на вищевказану посаду, ОСОБА_5 постійно здійснює функції представника влади та є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Інспектор Олександрівської селищної адміністрації Іллічівської міської ради Одеської області ОСОБА_8, за результатами розгляду заяви ОСОБА_10, 04.10.2011 року склала та підписала довідку -витяг з домової книги будинку АДРЕСА_1 про склад сім'ї та реєстрацію ОСОБА_10 та передала вказану довідку для затвердження голові Олександрівської селищної адміністрації Іллічівської міської ради Одеської області ОСОБА_5
Так, для отримання вказаної довідки ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7, що видасть її за умови передачі йому ОСОБА_7 хабара в розмірі 200,00 доларів США.
Після отримання від ОСОБА_7 зазначеного хабара, ОСОБА_5, знаходячись в своєму робочому кабінеті, розташованому на другому поверсі адміністративної будівлі Олександрівської селищної адміністрації Іллічівської міської ради Одеської області як начальник Олександрівської селищної адміністрації затвердив, а саме, підписав довідку-витяг з домової книги за №2105 від 04.10.2011 року про склад сім'ї та реєстрацію ОСОБА_10, яку заздалегідь підготувала та підписала інспектор Олександрівської селищної адміністрації ОСОБА_8
Крім того, враховуючи, що головний спеціаліст Олександрівської селищної адміністрації ОСОБА_12 був відсутній на робочому місці, ОСОБА_5 особисто поставив підпис за ОСОБА_12
Далі, ОСОБА_5 вийшов на вулицю та передав ОСОБА_7 довідку-витяг з домової книги за №2105 від 04.10.2011 року про склад сім'ї та реєстрацію ОСОБА_10, у якій містились недостовірні відомості, зокрема, підроблений підпис ОСОБА_12
Таким чином в діях колишнього голови Олександрівської селищної адміністрації Іллічівської міської ради Одеської області ОСОБА_5 наявні ознаки складу злочину, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, -одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, у будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої влади, поєднане з вимаганням хабара, та ознаки складу злочину, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК України, -видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу та інше підроблення офіційного документу.
Так, приводом для порушення кримінальної справи стала письмова заява ОСОБА_7 стосовно вимагання хабара головою Олександрівської селищної адміністрації Іллічівської міської ради Одеської області ОСОБА_5 в розмірі 200,00 доларів США за прописку його цивільної дружини.
Відповідно до вимог ст. 95 КПК України заяви або повідомлення представників влади, громадськості чи окремих громадян про злочин можуть бути усними або письмовими.
Письмова заява повинна бути підписана особою, від якої вона подається. До порушення кримінальної справи слід пересвідчитись в особі заявника. Попередити його про відповідальність за неправдивий донос і відібрати від нього відповідну підписку.
Однак, як вбачається з наданих суду матеріалів справи, всупереч вимогам ст. 95 КПК України, ОСОБА_7 про відповідальність за неправдивий донос попереджений не був.
Крім того, Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення” від 07.04.2011 року за №3207-VI затверджена нова редакція статей 364 та 368 КК України. Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 368 КК України встановлена кримінальна відповідальність за одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Відповідно до частини 2 даної статті, передбачена кримінальна відповідальність за одержання хабара у значному розмірі. Частина 3 даної статті передбачає кримінальну відповідальність за одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара. Відповідно до частини 4 вказаної статті, передбачена кримінальна відповідальність за одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.
Виходячи із змісту примітки 1 до статті 368 КК України, хабарем визнається незаконна винагорода матеріального характеру, тобто предмет хабара має виключно матеріальний характер. При цьому, стаття передбачає лише оціночні, але не видові критерії розміру хабара. Так, хабарем у значному розмірі вважається такий, що у п'ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у великому розмірі -такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому розмірі -такий, що у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Разом із новою редакцією статті 368 КК України, Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення” від 07.04.2011 року за №3207-VI доповнено Розділом 13-А “Адміністративні корупційні правопорушення”, до якого входить стаття 172-2 “Порушення обмежень щодо використання службового становища”
Вказана норма закону встановлює адміністративну відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян /відповідно до частини 1/, та ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян /відповідно до частини 2/, або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.
Стаття 4 Закону України “Про засади запобігання та протидії корупції” від 11.06.2009 за № 1506-VI встановлює обмеження, спрямовані на запобігання та протидію корупції, а саме, частина 1 статті передбачає, що особам, зазначеним у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону /до складу яких входять і особи, що займають відповідальне становище/, забороняється використовувати своє службове становище з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб. Таке визначення передбачає заборону будь-яких дій/бездіяльності службовців, використовуючи їх службове становище з метою одержання неправомірної вигоди тощо.
Таким чином, стаття 172-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлює адміністративну відповідальність, за своїм змістом більш м'яку, ніж кримінальна, за отримання службовою особою незаконної вигоди, по своїй суті -хабара, з використанням наданих їй службових повноважень. Тобто, статті 368 КК України та 172-2 КУпАП за своїми диспозиціями передбачають відповідальність різного виду за аналогічні діяння. Різниця полягає в тому, що стаття 172-2 КУпАП охоплює більш широкий круг протиправних дій, а фактична відмінність приведених норм полягає у визначеному розмірі незаконної винагороди. При цьому, для кримінального злочину мінімальний розмір незаконної винагороди -хабара, не визначено, а значний розмір визначається розміром, що у п'ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Так, пункт 5 підрозділу 1 розділу IV “Податкового кодексу України” від 02.12.2010 № 2755-VI передбачає, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, а саме, згідно із підпунктом 169.1.1, у розмірі, що дорівнює 100 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи /у розрахунку на місяць/, встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, який в 2011 році, відповідно до Закону України “Про Державний бюджет України на 2011 рік” від 23.12.2010 за № 2857-VI, складає 941 гривню.
Тобто, адміністративна відповідальність за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-2 ч. 1 КУпАП, настає за умови, якщо розмір неправомірної винагороди не перевищує 4 705 гривень, та 94 100 гривень, передбачений частиною 2. Крім того, виходячи із змісту примітки 1 до статті 368 КК України, хабарем у значному розмірі вважається такий, що перевищує 4 705 гривень, у великому розмірі -188 200 гривень, в особливо великому розмірі -470 500 гривень.
Відповідно до ст. 7 Конвенції “про захист прав людини і основоположних свобод” від 04.11.1950 року, нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, постанова слідчого з ОВС прокуратури Одеської області Лодочнікова Д.О. від 16.01.2012 року про порушення кримінальної справи в частині злочину, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК України, порушена без наявності на то достатніх даних.
Так, диспозиція статті 366 КК України передбачає складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.
Зміст довідки №2105 від 04.10.2011 року, підробка якої інкримінується ОСОБА_5, свідчить про те, що ОСОБА_13 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1, гуртожиток, разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_7 Дана довідка оформлена паспортистом ОСОБА_14 і її зміст відповідає дійсності. Крім паспортиста, довідку підписав ОСОБА_5 як голова сільської адміністрації.
В постанові про порушення кримінальної справи зазначено, що підпис від імені головного спеціаліста ОСОБА_12 поставив ОСОБА_5
Однак, на момент порушення кримінальної справи у слідчого були відсутні дані про те, що даний підпис поставлено саме ОСОБА_5
Крім того, наявність чи відсутність у вказаній довідці підпису головного спеціаліста ОСОБА_12 не робить дану довідку підробленою, оскільки інформація, викладена в ній, є дійсною.
В постанові від 16.01.2012 року про порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_5 зазначено, що підставою до порушення кримінальної справи є легалізовані матеріали оперативно-технічних заходів з приводу злочинної діяльності ОСОБА_5 Однак, вказані легалізовані матеріали оперативно-технічних заходів не змінюють положень закону щодо розміру хабара, починаючи з якого може бути порушена кримінальна справа, а також, не містять даних про те, що саме ОСОБА_5 поставив підпис від імені ОСОБА_12 в довідці №2105 від 04.10.2011 року, а тому кримінальна справа, зокрема порушена у відношенні ОСОБА_5 в частині вчинення саме ним злочину, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК України, як того вимагає ст. 98 КПК України, є незаконною.
Крім того, суду не надані зазначені слідчим легалізовані матеріали оперативно-технічних заходів з приводу злочинної діяльності ОСОБА_5, які стали підставою порушення кримінальної справи.
Відровідно до вимог ст. 97 КПК України по заяві про злочин прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані не пізніше триденного строку прийняти рішення про порушення кримінальної справи, відмову в порушенні кримінальної справи або її направлення за належністю. А в разі необхідності її перевірки, потрібно в строк не більше десяти днів шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних доказів таку перевірку здійснити.
На думку суду слідчий з ОВС прокуратури Одеської області Лодочніков Д.О. передчасно зробив висновки про наявність у колишнього голови Олександрівської селищної адміністрації Іллічівської міської ради Одеської області ОСОБА_5 ознак вказаних злочинів, без належної перевірки наданої йому Законом можливості та строку заяви громадянина ОСОБА_15, яка стала приводом до порушення кримінальної справи.
Також, слідчий у Постанові вказав на достатні підстави до порушення кримінальної справи, посилаючись на матеріали проведеної перевірки, що в матеріалах справи, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, які складаються із протоколу огляду місця пригоди від 03.11.2011 року, пояснень ОСОБА_5, ОСОБА_7, протоколу огляду легалізованих матеріалів оперативно-технічних заходів, в яких факт одержання службовою особою ОСОБА_5 хабара, поєднаного з його вимаганням, та видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу та інше підроблення офіційного документу доказово абсолютно нічим не підтверджується.
Таким чином, враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що слідчий з ОВС прокуратури Одеської області Лодочніков Д.О. без вжиття необхідних заходів з метою ретельної перевірки достатніх даних, які б вказували на наявність чи відсутність ознак злочинів, передбачених ст. ст. 368 ч. 3, 366 ч. 1 КК України, в діях колишнього голови Олександрівської селищної адміністрації Іллічівської міської ради Одеської області ОСОБА_5 у наданий йому законодавством строк, поспішно зробив висновки про їх наявність у діях колишнього голови Олександрівської селищної адміністрації Іллічівської міської ради Одеської області ОСОБА_5 та порушив кримінальну справу стосовно колишнього голови Олександрівської селищної адміністрації Іллічівської міської ради Одеської області ОСОБА_5 за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, -одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, у будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої влади, поєднане з вимаганням хабара, та за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК України, -видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу та інше підроблення офіційного документу, із порушенням вимог ст. ст. 94, 97 та 98 КПК України.
З огляду на наведені обставини та керуючись ст. ст. 236-7, 236-8 КПК України, суд, -
Скаргу ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 на постанову слідчого з ОВС прокуратури Одеської області Лодочнікова Д.О. від 16.01.2012 року про порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_5 за ознаками складу злочинів, передбачених ст. ст. 368 ч. 3, 366 ч. 1 КК України, задовольнити.
Постанову слідчого з ОВС прокуратури Одеської області Лодочнікова Д.О. від 16.01.2012 року про порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_5 за ознаками складу злочинів, передбачених ст. ст. 368 ч. 3, 366 ч. 1 КК України, скасувати.
Постанова може бути оскаржена протягом семи днів з дня її винесення шляхом подачі апеляції до апеляційного суду Одеської області. Подача апеляції не зупиняє виконання даної постанови.
Набрання законної сили постановою судді про скасування постанови про порушення справи тягне за собою скасування запобіжних заходів, повернення речей та поновлення прав, щодо яких на час досудового слідства встановлювались обмеження.
Копію постанови направити прокурору, органу, який порушив кримінальну справу, органу, в провадженні якого вона перебуває, особі, яка подала скаргу та її захиснику.
Подані до суду копії матеріалів справи, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, зберігати в матеріалах провадження по скарзі до набрання постановою законної сили. У подальшому ці матеріали зберігаються в суді.
Суддя: