Апеляційний суд Рівненської області
26 грудня 2011 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області у складі
головуючого судді Коробова О.К.,
суддів Гладкого С.В.,,
Матюхи Ю.В.,
з участю
прокурора Ковальчука С.А.,
підсудних (виправданих) ОСОБА_2,
ОСОБА_3,
захисників ОСОБА_4,
ОСОБА_5,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора Шпинти С.М. на вирок Рівненського районного суду від 18 березня 2011 року.
Цим вироком
ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року, уродженець і житель міста Львова, не одружений, з вищою освітою, менеджер ПП „Пурпур”, не судимий, громадянин України,
і
ОСОБА_3, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 року уродженець і житель міста Львова, не одружений, експедитор ПП „Пурпур”, який відповідно до ст. 89 КК України судимості не має, громадянин України,
- виправдані в обвинуваченні у злочині, передбаченому ч. 5 ст. 185 КК України.
За обвинувальним висновком ОСОБА_2 і ОСОБА_3 обвинувачувались у вчиненні 8 грудня 2008 року в проміжок часу з 19 години 47 хвилин по 19 години 52 хвилини на автостоянці „Хутір” в селі Велика Омеляна Рівненського району Рівненської області з автомобіля „Міцубісі Ланцер Х” д.н.з НОМЕР_1 за попередньою змовою групою осіб крадіжки в особливо великих розмірах майна ОСОБА_6О.(валізи з лотками та ювелірними виробами) на суму 3 559 823 гривні 32 коп. а також ноутбука, вартістю 4020 гривень, який належав громадянину ОСОБА_7, і речі ОСОБА_8 (сумка за 48 гривень, лом золота на 3332 грн. 56 коп., радіопульт за 400 гривень, ключі від квартири за 30 гривень, ключі від автомобіля за 500. грн. З посиланням на попередню судимість ОСОБА_3 (24 жовтня 2003 року Шевченківським районним судом міста Львова за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк у один рік, умовно-достороково звільнений від покарання 4 березня 2004 року) його дій кваліфікувались як повторні.
В апеляції прокурора (державного обвинувача) Шпинти М.Д. (т. 6 а.с. 285-293) викладене прохання виправдувальний вирок скасувати і постановити вирок апеляційного суду, яким визнати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 винними у вчиненні інкримінованого їм злочину і призначити за ч. 5 ст. 185 КК України ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк у 10 років, а ОСОБА_3 - на строк у 11 років.
При цьому прокурор стверджує, що суд першої інстанції допустив
- істотне порушення кримінально-процесуального законодавства;
- однобічність і неповноту судового слідства;
- невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Конкретних доводів щодо таких істотних порушень судом кримінально-процесуального законодавства, які перешкодили ухвалити законний вирок, прокурор в апеляції не навів.
Однобічність та неповноту судового слідства прокурор вбачає в тому, що не були допитані всі свідки та експерти, не досліджена інформація знята з каналів зв'язку.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи прокурор вбачає (т. 6 а.с. 287) :
- в тому, що суд не погодився з тим, що винність ОСОБА_2 у вчиненні крадіжки доводиться показаннями свідка слідчого ОСОБА_11 (т. 6 а.с. 230) про виявлення за місцем проживання ОСОБА_2 лотків з наклейками цінників ювелірних виробів, що зафіксовано в протоколі обшуку. Критичну оцінку судом першої інстанції факту виявлення лотків прокурор оспорює, посилаючись на те, що вона ґрунтується на показаннях ОСОБА_9, якій не слід вірити, а слід вірити показанням слідчого ОСОБА_11 і вважати, що обшук був проведений без порушення законодавства,
- а потерпілі ОСОБА_8 і ОСОБА_7 впізнали ці лотки (т. .3 а.с. 41-44) ;
- на вилучених лотках за висновком експерта від 5 квітня 2010 року (т. 2 а.с. 215) виявлений слід пальця руки ОСОБА_3 і сліди трьох пальців руки ОСОБА_2;
- при огляді автомобіля (т. 1 а.с. 146-149) виявлені бирки до ювелірних виробів, радіопульти і інші речі;
- за припущенням експерта запах в автомобілі „Міцубісі Ланцер Х” імовірно співпадає з запахом крові ОСОБА_3 (т. 2 а.с. 269) ;
- за припущенням експерта (т. 2 а.с. 162) сліди рукавичок в автомобілі „Міцубісі Ланцер Х” можливо залишені рукавичками ОСОБА_3, а можливо -ОСОБА_2;
- з'єднання телефонів ОСОБА_3 і ОСОБА_2, з певними територіальними базовими станціями мобільного зв'язку збігається у часі із з'єднанням з цими ж станціями мобільних телефонів ОСОБА_8 і ОСОБА_7 (певного логічного висновку із вказаного факту прокурор в апеляції не формулює).
Отже доводи прокурора щодо доведеності вини ОСОБА_3 і ОСОБА_2 зводяться до того,
- що за технічними даними мобільного зв'язку можна припустити, що розмови за допомогою мобільного зв'язку підсудні і потерпілі ОСОБА_8 і ОСОБА_7 проводили 8 грудня 2009 року проводили в районі функціонування одних і тих же базових станцій мобільного зв'язку,
- а в квартирі ОСОБА_2 виявлені лотки із-під ювелірних виробів із слідами пальців ОСОБА_3 і ОСОБА_2
- за припущеннями експертів імовірно (можливо) в автомобілі, із якого було вчинене викрадення, було вилучене повітря із запахом ОСОБА_3, і імовірно (можливо) сліди рукавичок чи то ОСОБА_3, чи ОСОБА_2.
Тому прокурор пропонував в апеляційному суду допитати свідків щодо обставин проведення обшуку в квартирі ОСОБА_2, дослідити одорологічну експертизу і допитати експерта -одоролога, дослідити технічні дані про з'єднання мобільних телефонів підсудних і потерпілих в певний час.
Заслухавши суддю доповідача, прохання сторін, провівши частково судове слідство, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню.
При проведенні судового слідства в апеляційному суді прокурор Ковальчук С.А. заявив, що можливості надання нових доказів стороною обвинувачення вичерпані і просив завершити судове слідство. За неявки експерта, який проводив одорологічну експертизу, від дослідження її висновків прокурор відмовився. За відсутності достовірних даних про номери мобільних телефонів виправданих осіб прокурор не наводив доказів з технічних записів з'єднань певних телефонів із певними базовими станціями мобільного зв'язку, на чому ґрунтувалось припущення про ведення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 спостереження за потерпілими ОСОБА_8 і ОСОБА_7 при їх пересуванні територією країни.
Відповідно до ст. 161 КПК України розгляд справи в судах відбувається на засадах змагальності. Державне обвинувачення здійснює прокурор. Суд не може перебрати на себе функцію обвинувачення, а лише зберігаючи об'єктивність та неупередженість створює умови для надання сторонами своїх процесуальних обов'язків.
У судових дебатах при розгляді справи в апеляційному суді прокурор Ковальчук С.А. не підтримав прохання, яке викладене в апеляції прокурора Шпинти С.М., про ухвалення обвинувального вироку. За оцінкою прокурора Ковальчука С.А. непрямі докази причетності виправданих осіб до вчинення крадіжки отримані з порушеннями кримінально-процесуального законодавства. Зокрема, дані про виявлення в квартирі ОСОБА_2 лотків із-під ювелірних виробів не можуть бути оцінені як безспірні із-за розбіжностей в показаннях свідків (учасників слідчої дії власниці квартири, понятого). Обшук автомобіля, на якому пересувався ОСОБА_2 не був проведений своєчасно, автомобіль був оглянутий слідчим через декілька днів після його тривалого перебування в міліції в м. Рівному не опечатаним. Цей огляд був проведений без участі обвинувачених та їх захисників із залучення оперативних працівників та понятих, які проходили практику в райвідділі міліції.
На думку прокурора органи досудового слідства взагалі не вжили заходів до встановленні дійсного розміру вчиненої крадіжки.. Твердження потерпілої ОСОБА_6 про кількість та вартість викраденого, як і об'єктивність заяв потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_7 належним чином не перевірялось. Потерпілі від явки до суду ухиляються, а органи прокуратури вичерпали можливості для сприяння у їх явки до суду. Під виглядом ревізії до кримінальної справи долучений фактично список ювелірних виробів за твердженням ОСОБА_6, яка до суду з'являтись відмовляється.
Суд першої інстанції у вироку розцінив показання потерпілої про обсяг і вартість викраденого як сумнівні ( т.6 а.с.254). Для спростування такої оцінки показань потерпілої в суді першої інстанції прокурор в засіданні апеляційного суду ніяких доводів і доказів не надав.
Виправдані та їх захисники теж наголосили на тому, що дані обшуку в квартирі ОСОБА_2 отримані з порушеннями закону і не можуть бути покладені в обґрунтування обвинувачення, навіть як непрямий доказ.
Свідок ОСОБА_9 (бабуся виправданого ОСОБА_2) показала в апеляційному суді, що на обшук до її квартири п'ять працівників міліції прийшли з поліетиленовим пакетом, в якому були якісь речі. Вона припускає, що це й були лотки, які потім записані в протоколі обшуку, як виявлені в її квартирі. Заперечує, що бачила момент виявлення лотків в її квартирі. За твердженням виправданого ОСОБА_2 лотки з під ювелірних виробів його заставляли взяти в руки в райвідділі внутрішніх справ, щоб пізніше виявити на цих лотках його відбитки пальців.
Переконливих доказів для спростування такої захисної версії ОСОБА_2 суду не було надано. У висновку експерта РВ НДЕКЦ при управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Рівненській області ОСОБА_10 (т. 2 а.с. 213-217) не зафіксовані дані про те, що упаковка лотків унеможливлювала вказані ОСОБА_2 дії після вилучення лотків при обшуку. Фотографія на а.с. 218 в т.2 не дає можливості пересвідчитись в тому, що опечатування зроблене на місці події не пошкоджене. Не підтверджує це й знімок і показання слідчого про упаковування речових доказів на місці обшуку. в побутовий целофановий пакет, який був наданий ОСОБА_2 - власницею квартири, в якій проводився обшук.
Справедливо в судових дебатах прокурор звернув увагу на порушення слідчим вимог ст. 197 КПК України . Дактилоскопічна експертиза призначена 19 березня 2010 року (т.2 а.с. 210). Висновок експерта зроблений 5 квітня 2010 року (т.2 а.с. 215-220). А обвинувачений ОСОБА_3 ознайомлений з постановою про призначення експертизи вже після її проведення 3 червня 2010 року, а тому ніяк не міг скористуватись своїми правами, які передбачені в ст. 197 КПК України.
Для оцінки показань осіб які, не виключено, можуть бут зацікавленими чи упередженими (ОСОБА_9 та працівників міліції ОСОБА_11, ОСОБА_12 ОСОБА_13) важливе значення мають показання понятих, зазначених у протоколі обшуку. Однак свідок ОСОБА_14 в апеляційному суді не підтвердив тверджень працівників міліції про те, що лотки від ювелірних виробів були виявлені в присутності понятих. Слідчий ОСОБА_11 при проведенні обшуку не потурбувався, щоб виявлені при обшуку факти засвідчили незацікавлені та незалежні один від одного особи. Понятими були залучені сусіди ОСОБА_9: ОСОБА_14 та його бабуся дуже похилого віку. За показаннями ОСОБА_14 в апеляційному суді його бабуся не могла виконувати функцію понятої, бо має вік у 85 років та істотні вади зору (на одному оці катаракта, на іншому -глаукома). Отже функції понятих вони виконали формально -факт вилучення речових доказів підтвердити не можуть, а протокол підписали у присутності п'ятьох працівників міліції, розгубившись у складній і незвичній ситуації. Прокурор на спростування цих обставин в апеляційному суді ніяких даних надати не зміг.
За таких обставин у апеляційного суду відсутні підстави для іншої оцінки даних протоколу обшуку в квартирі ОСОБА_9, ніж та, яку дав суд першої інстанції. Такого ж висновку дійшов в апеляційному суді і прокурор.
І прокурор, і захисники однаково розцінили дані обшуку автомобіля „Ауді” на території Рівненського райвідділу внутрішніх справ. Обшук був проведений без участі обвинувачених та їх захисників через тривалий час після фактичного затримання ОСОБА_9 в м. Львові. Автомобіль невідомими особами, ймовірно невстановленими працівниками міліції, був перегнаний в місто Рівне, де зберігався на майданчику в міліції не опечатаним. Слідчий провів обшук автомобіля з участю оперативних працівників міліції та понятих (стажистів юридичного факультету РЕГІ, які проходили практику в районному відділі внутрішніх справ). Достовірність наслідків такого обшуку справедливо оцінена судом першої інстанції.
За показаннями виправданих вони тримались у умовах позбавлення волі до офіційно оформленого затримання, без можливості зв'язатись з рідними та отримати юридичну допомогу захисників більше двох діб. Сторона обвинувачення ці твердження не спростовує.
Припущення про причетність ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до крадіжки в апеляції обґрунтовувалась тим, що в районах базових станцій мобільного зв'язку одночасно фіксувались як телефони потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_7, так і телефони виправданих осіб. Однак ОСОБА_2 та ОСОБА_3 заперечили належність їм телефонів, на які посилались прокурори. За клопотанням прокурора в апеляційному суді була допитана свідок ОСОБА_15 Сторона обвинувачення посилалась що це вона повідомила про номери телефонів обвинувачених. Та в апеляційному суду ОСОБА_15 категорично заперечила, що знала номери телефонів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і повідомляла про них працівників міліції. Дані зафіксовані в протоколі її допиту (т. 3 а.с. 3) вона категорично заперечила. При цьому пояснила, що працівники міліції при її допиті мали аркуш паперу з чотирма номерами телефонів. Її змусили підписати протокол допиту, користуючись тим, що вона ніколи раніше не мала практики спілкування з правоохоронними органами і розгубилась під їх тиском і запевненнями, що нічого поганого від її підпису в протоколі не буде. Свої показання вона підтвердила в апеляційному суді в присутності ОСОБА_12, котрий її допитував.
Слідчу дію по допиту свідка ОСОБА_15 проводив не орган досудового слідства, а оперуповноважений кримінального розшуку ОСОБА_12 За ч.1 ст. 118 КПК України у випадку необхідності проведення слідчої дії за межами слідчого району слідчий може доручити проведення слідчої дії іншому слідчому або органу дізнання. Однак у матеріалах справи відсутні дані про те, що слідчий давав окреме доручення органу дізнання (в якому працював ОСОБА_12) про проведення допиту свідка ОСОБА_15 Тобто, протокол допиту свідка ОСОБА_15 дані якого ця свідок заперечує, був складений не уповноваженою на те особою, в порядку не передбаченому діючим кримінально-процесуальним законодавством.
І працівник міліції ОСОБА_12, і прокурор Ковальчук С.А. суду пояснили, що не мають жодних даних про те, що свідок ОСОБА_15 є близькою знайомою ОСОБА_3 та ОСОБА_2, чи має якісь інші підстави давати суду необ'єктивні свідчення.
У зв'язку з відсутністю об'єктивних даних щодо дійсних номерів мобільних (стільникових) телефонів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 прокурор відмовився від попереднього клопотання про дослідження технічні дані про з'єднання мобільних телефонів підсудних і потерпілих в певний час одними і тими ж базовими станціями мобільного зв'язку. До того ж, такий факт, навіть якщо б він мав місце, не містить доказів, щодо вчинення крадіжки певними особами, а може бути підставою лише для формування слідчих версій, котрі мали б розслідуватись під час розкриття і розслідування злочину.
Отже колегія суддів констатує, що в засіданні апеляційного суду не було надано жодного прямого доказу для спростування висновків суду першої інстанції про недоведеність участі підсудних у вчиненні інкримінованого їм злочину. Не навів прокурор і аналізу непрямих доказів, з якого випливав би однозначний і переконливий висновок про винність ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у вчиненні крадіжки. Навпаки, прокурор пришов до висновку, що доказів для прийняття рішення, передбаченого п. 3 ч.1 ст. 378 КПК України немає. Потерпілі від явки до апеляційного суду і підтримання в суді обвинувачення відмовились. Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях. Тому посилання в апеляції як на докази винності ОСОБА_3 та ОСОБА_2 лише на припущення не може бути визнане законним. Так лише припущенням може бути твердження про те, що з факту виявлення в квартирі певної особи упаковки викраденого можна зробити висновок про вчинення крадіжки саме цією особою, ігноруючи інші можливі версії. Ігноруванням положень ст. 62 Конституції України є посилання на встановлене службовою собакою імовірнісне (можливе) співпадання запаху крові ОСОБА_3 із запахом, начебто вилученого в певній автомашині. Юридично некоректним є посилання прокурором в апеляції як на доказ на міркування експерта від 30 березня 2010 року (т. 2 а.с. 162). про можливість залишення слідів в автомашині рукавичками ОСОБА_2 або рукавичками ОСОБА_3 Ніякого доказового значення такі припущення експертів у кримінальній справі не мають, бо обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях.
За таких обставин жоден із висновків суду першої інстанції в апеляційному суді не був спростований і, головне, не доведена така обставина. що підлягає доказуванню, як винність конкретної особи у вчиненні злочину (п. 2 ст. 64 та п. 3 ст. 324 КПК України).
Прохання прокурора скасувати виправдувальний вирок і повернути справу на додаткове розслідування не ґрунтується на діючому законодавстві. За ст. 378 КПК України при скасуванні виправдувального вироку апеляційний суд має ухвалити обвинувальний вирок. Підстав для цього на переконання як сторони обвинувачення, так і сторони захисту немає. Допущені слідчими і оперативними працівниками порушення кримінального процесуального законодавства та їх малопрофесійні дії, на що посилався прокурор в судових дебатах, не можуть бути підставою для скасування виправдувального вироку. Жодних підстав для розумного припущення про можливість ухвалення обвинувального вироку щодо виправданих Рівненським районним судом осіб після усунення органом досудового слідства порушень вимог КПК України, на які послався прокурор, колегія суддів не вбачає.
Скасування вироку з поверненням справи на додаткове розслідування можливе за наявності підстав, які зазначені в ч. 1 ст. 374 КПК України. Наявність жодної з чотирьох таких підстав прокурор у судових дебатах не довів.
Колегія суддів вважає, що вищевикладене свідчить про відсутність підстав для скасування виправдувального вироку і ухвалення обвинувального вироку або повернення справи на додаткове розслідування. Адже висновок суду першої інстанції про недоведеність участі ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого їм органом досудового слідства злочину при розгляді апеляції не спростований. За відсутності прохання прокурора і потерпілих про ухвалення обвинувального вироку суд не може перебрати на себе функцію обвинувачення, адже кримінальний процес провадиться на засадах змагальності (ст. 129 Конституції України, ст. 161 КПК України). Досудове слідство ж по цій справі, про що просив прокурор Ковальчук С.А. в судових дебатах у засіданні апеляційного суду, буде провадитись на підставі ч. 5 ст. 327 КПК України, в якій зазначено, що при постановленні виправдувального вироку за недоведеності участі особи у вчиненні цього злочину ухвалою суду справа направляється прокурору для встановлення особи, яка вчинила злочин.
Як зазначено в ст. 336 КПК України в резолютивній частині виправдувального вироку вказується, що підсудний в пред'явленому обвинуваченні визнається невинним і по суду виправданим. Суд першої інстанції приймаючи правильне по суті рішення про виправдання підсудних випустив слова „в пред'явленому обвинуваченні” . Тому колегія суддів вважає за необхідне привести формулювання виправдання підсудних до вимог ст. 336 КПК України.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
Вирок Рівненського міського суду від 18 березня 2011 року щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 змінити:
у резолютивній частині вироку слова „ОСОБА_2 визнати невинним і по суду виправданим” замінити на слова „ОСОБА_2 в пред'явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 185 КК України визнати невинним і по суду виправданим”; а слова „ОСОБА_3 визнати невинним і по суду виправданим” замінити на слова ОСОБА_3 в пред'явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 185 КК України визнати невинним і по суду виправданим”.
У решті вирок залишити без зміни, апеляцію прокурора Шпинти С.М. -без задоволення.
Судді (підписи)
Згідно.
Суддя-доповідач О.К. Коробов