Справа № 2а/1570/6088/2011
20 грудня 2011 року м.Одеса
о 14год. 25хв.
У залі судових засідань №29
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
Судді Харченко Ю.В.
При секретарі Гурченковій Г.М.
За участю представників сторін:
Від позивача: Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торгівельний порт»ОСОБА_1 -за довіреністю від 04.01.2011р. №б/н.
Від відповідача: КРУ в Одеській області ОСОБА_2 -за довіреністю від 27.12.2010р. №76.
Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торгівельний порт»до Контрольно-ревізійного управління в Одеській області в особі Об'єднаного Білгород-Дністровського контрольно-ревізійного відділу Контрольно-ревізійного управління в Одеській області про визнання протиправною та скасування Вимоги №920-30/492 від 09.08.2011р. «Про усунення порушень законодавства, виявлених позаплановою ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торгівельний порт», -
До суду надійшов адміністративний позов Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торгівельний порт», в якому позивач, з урахуванням уточнень (вхід.№38860/2011 від 22.11.2011р.), просить суд визнати протиправною та скасувати Вимогу Об'єднаного Білгород-Дністровського контрольно-ревізійного відділу Контрольно-ревізійного управління в Одеській області №920-30/492 від 09.08.2011р. «Про усунення порушень законодавства, виявлених позаплановою ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торгівельний порт».
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на відсутність будь-яких порушень з боку Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торгівельний порт»положень чинного законодавства, а саме п.4, абз.3 п.6, п.п.28,79,84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. №921, Наказу Міністерства економіки України від 30.01.2009р. №61 «Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель», та безпідставність і невідповідність вимогам діючого законодавства наведених в Акті ревізії від 14.07.2010року №920-15/38 висновків КРУ.
Відповідач -КРУ в Одеській області, з позовними вимогами не згодна та вважає їх необґрунтованими, з підстав викладених у письмових запереченнях на адміністративний позов, наголошуючи, зокрема, на правомірності виставлення оскаржуваних вимог №920-30/492 від 09.08.2011р. «Про усунення порушень законодавства, виявлених позаплановою ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торгівельний порт», оскільки позивачем були порушені вимоги п.4, абз.3 п.6, п.п.28,79,84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. №921, Наказу Міністерства економіки України від 30.01.2009р. №61 «Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель».
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази в сукупності та системно проаналізувавши приписи чинного законодавства, суд встановив наступне.
Як встановлено судом та вбачається з наявних у матеріалах справи документів, у період з 23.06.2011р. по 07.07.2011р. відповідно до постанови Приморського районного суду м.Одеси від 08.06.2011року, та на підставі направлення від 23.06.2011року №68, виданого в.о. начальника Об'єднаного Білгород-Дністровського контрольно-ревізійного відділу КРУ в Одеській області Стрезєвою Л.І., провідним контролером-ревізором сектору інспектування суб'єктів підприємницької діяльності Колесник Т.П. була проведена позапланова ревізія фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»з питань використання грошових коштів, виділених на проведення днопоглиблювальних робіт на морському підхідному каналі порту, за період з 05.07.2010року по 27.05.2011року.
За наслідками вказаної ревізії був складений акт №920-15/38 від 14.07.2011р. «Позапланової ревізії фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»з питань використання грошових коштів, виділених на проведення днопоглиблювальних робіт на морському підхідному каналі порту, за період з 05.07.2010року по 27.05.2011року», в якому встановлено наступне: в порушення п.4 Положення №921, ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»предмет закупівлі визначено не на основі Правил визначення вартості будівництва ДБН Д. 1.1-1-2000, а на основі Державного класифікатора продукції та послуг код ДК 016-97 45.24.1; в порушення вимог наказу Міністерства економіки України від 30.01.2009року №61 «Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель», в реєстрі отриманих пропозицій відсутні підписи особи уповноваженої за реєстрацію тендерних пропозиції та осіб, що передали тендерні пропозиції особисто, а також не вказано ідентифікаційний код (ЄДРПОУ) ТОВ «Українські морські технології»; в порушення абз.3 п.6 Положення №921, тендерним комітетом ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»допущена до оцінки цінова пропозиція ТОВ «СВ Транс Україна», яке не є виробником (виконавцем) робіт, що є предметом закупівлі; в порушення п.79 Положення №921, Замовником не відхилено цінову пропозицію ТОВ «СВ Транс Україна»; в порушення п.28 та 79 Положення №921, Замовником не відхилено та допущено до оцінки цінові пропозиції ТОВ «СВ Транс Україна»та ТОВ «Інфлот-Данубіус», які на момент проведення торгів є пов'язаними особам; в порушення вимог наказу Міністерства економіки України від 30.01.2009року №61 «Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель», в п.5.5 Звіту про результати проведення процедури запиту цінових пропозицій №б/н від 22.06.2010року відсутні дані про місцезнаходження учасників, що подали цінові пропозиції; в порушення п.65-1 Положення №921 в Звіті про результати проведення процедури запиту цінових пропозицій №б/н від 22 липня 2010року не зазначені підстави застосування процедури запиту цінових пропозицій з урахуванням особливостей; в порушення п.84 Положення №921, п.п.5.4, 5.5, 5.6 договору №310-ХД/ТР від 12.07.2010року, передбачено зміни істотних умов договору, в частині збільшення термінів виконання робіт; за результатами проведених розрахунків встановлено завищення Генеральним підрядником вартості виконання зазначених робіт на загальну суму 2792200,00грн., в результаті чого, Замовником необґрунтовано сплачено коштів у розмірі 2792200,00грн., тим самим не дотримано принципу максимальної економії та ефективності, визначеному у п.8 Положення №921, у зв'язку з чим, Підприємству завдано збитків (шкоди) на суму 2792200,00грн.; в порушення п.1 ст.230 Господарського кодексу України від 16.01.2003 №436-1, через незастосування санкцій передбачених п.13.2 вказаного договору, сума недоотриманих ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»доходів, у вигляді пені за порушення Генпідрядником - ТОВ «СВ Транс Україна»строків виконання робіт з профілактичного днопоглиблення, без об'єктивних обставин, становить 432791,00грн., що відповідно до п.2 ст.224 Господарського Кодексу України, є збитками Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торговельний порт».
На підставі означеного акта №920-15/38 від 14.07.2011р. «Позапланової ревізії фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»з питань використання грошових коштів, виділених на проведення днопоглиблювальних робіт на морському підхідному каналі порту, за період з 05.07.2010року по 27.05.2011року»Об'єднаним Білгород-Дністровським контрольно-ревізійним відділом Контрольно-ревізійного управління в Одеській області 09.08.2011р. позивачу -Державному підприємству «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»виставлені вимоги №920-30/492 «Про усунення порушень законодавства, виявлених позаплановою ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торгівельний порт», в яких зазначено наступне: опрацювати матеріали ревізії, видати наказ про притягнення винних у допущених порушеннях осіб та вжити заходи щодо повного усунення порушення. Ревізією дотримання законодавства при здійсненні державних закупівель на проведення днопоглиблювальних робіт на морському підхідному каналі порту встановлено, що в порушення п.4 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. №921 предмет закупівлі визначено не на основі Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, а на основі Державного класифікатора продукції та послуг код ДК 016-97 45.24.1.; в порушення вимог наказу Міністерства економіки України від 30.01.2009р. №61 «Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель», в реєстрі отриманих пропозицій відсутні підписи особи уповноваженої за реєстрацію тендерних пропозиції та осіб, що передали тендерні пропозиції особисто, а також не вказано ідентифікаційний код (ЄДРПОУ) ТОВ «Українські морські технології»; в порушення абз.3 п.6 Положення №921, тендерним комітетом ДП "БДМТП" допущена до оцінки цінова пропозиція ТОВ «СВ Транс Україна», яке не є виробником (виконавцем) робіт, що є предметом закупівлі; в порушення п.79 Положення №921, Замовником не відхилено цінову пропозицію ТОВ «СВ Транс Україна»; в порушення вимог наказу Міністерства економіки України від 30.01.2009р. №61 «Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель», п.5.5 Звіту про результати проведення процедури запиту цінових пропозицій №б/н від 22.06.2010р. відсутні дані про місцезнаходження учасників, що подали цінові пропозиції; в порушення п.65-1 Положення №921 в Звіті про результати проведення процедури запиту цінових пропозицій №б/н від 22 липня 2010р. не зазначені підстави застосування процедури запиту цінових пропозицій з урахуванням особливостей, в порушення п.84 Положення №921, п.п.5.4, 5.5, 5.6 договору №310-ХД/ТР від 12.07.2010р., передбачено зміни істотних умов договору, в частині збільшення термінів виконання робіт та в порушення п.п.28,79 «Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. №921, тендерним комітетом ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»не відхилено та допущено до оцінки цінові пропозиції ТОВ «СВ Транс Україна»та ТОВ «Інфлот-Данубіус», які на момент проведення торгів є пов'язаними особами, тим самим не дотримано принципу визначеному у п.8 «Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. №921, а саме дотримання максимальної економії та ефективності, у зв'язку з чим підприємству завдано збитків (шкоди) на суму 2792200,00грн. В подальшому забезпечити дотримання законодавства про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти. Ревізією законності здійснення та достовірності відображення витрат по проведенню днопоглиблювальних робіт на морському підхідному каналі порту встановлено, що в порушення п.1 ст.230 Господарського Кодексу України від 16.01.2003р. №436-1, у зв»язку із незастосуванням санкцій передбачених п.13.2 договору №310-ХД/ТР від 12.07.2010р. ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт» недоотримано доходів у вигляді пені за порушення ТОВ «СВ Транс Україна»термів виконання робіт профілактичного днопоглиблення, без об'єктивних обставин, в сумі 432791,00грн. Відобразити в обліку дебіторську заборгованість за нестягнутими штрафними санкціями. Стягнути штрафні санкції в сумі 432791,00грн. з ТОВ «СВ Транс Україна»за невиконання умов договору №310-ХД/ТР від 12.07.2010р., у тому чисті в судовому порядку.
Не погодившись із вказаними вимогами №920-30/492 від 09.08.2011р. «Про усунення порушень законодавства, виявлених позаплановою ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торгівельний порт», позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою про визнання їх протиправними та скасування.
Так, на думку суду, оскаржувана позивачем Вимога Об'єднаного Білгород-Дністровського контрольно-ревізійного відділу Контрольно-ревізійного управління в Одеській області №920-30/492 від 09.08.2011р. «Про усунення порушень законодавства, виявлених позаплановою ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торгівельний порт», є неправомірною, безпідставною, та виставленою контролюючим органом в порушення вимог чинного законодавства України, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
В силу п.1 ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Так, як зазначено в акті Об'єднаного Білгород-Дністровського контрольно-ревізійного відділу Контрольно-ревізійного управління в Одеській області №920-15/38 від 14.07.2011р. «Позапланової ревізії фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»з питань використання грошових коштів, виділених на проведення днопоглиблювальних робіт на морському підхідному каналі порту, за період з 05.07.2010року по 27.05.2011року», згідно звіту про результати проведення процедур запиту цінових пропозицій б/н від 22.07.2010року, замовником -ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»проведено процедуру запиту цінових пропозицій на закупівлю робіт з профілактичного днопоглиблення морської частини підхідного каналу. Джерелом фінансування закупівлі визначено державні кошти (власні кошти підприємства). Очікувана вартість закупівлі склала 15000000,00грн. Розкриття цінових пропозицій за процедурою відбулося 05.07.2010р. о 11год.00хв., за результатами якого до оцінки були допущені цінові пропозиції учасників, що подали свої пропозиції. Перевіркою дотримання законодавства при укладанні договору закупівлі, встановлено, що ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»12.07.2010року укладено договір №310-ХД/ТР з ТОВ «СВ Транс Україна», предметом якого є виконання, безпосередньо Генеральним підрядником та залученими силами інших Підрядників, робіт по профілактичному днопоглибленню морської частини підхідного каналу (Дністровсько-цареградського гирла) ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт», згідно Технічного завдання Плану організації робіт. Обсяг ґрунту складає не менше 230тис.м.куб. Вартість робіт, складається на основі обсягу робіт, виконаних Генеральним підрядчиком, та орієнтовано складає 13961000,00грн. Добова вартість земкаравану «Редут»та земкаравану «Портовий-9»по виконанні днопоглиблювальних робіт, а також вартість мобілізації демобілізації земкаравану, вартість виробничих та невиробничих простоїв, вартість паливно-мастильних матеріалів, використаних Генпідрядником, забезпечення земкаравану при виконанні договірних робіт (незалежно від кількості) включається в загальну вартість робіт по дійсному договору (в т.ч. вартість одного кубічного метра ґрунту) та окремо замовником не оплачується. Вартість розробки за 1м.куб. ґрунту складає 60,70грн. Згідно п.5 Договору №310-ХД/ТР від 12.07.2010року, термін виконання робіт встановлений 80 календарних днів від початку робіт до їх повного завершення, але не пізніше 20.10.2010р. Перевіркою виконання умов договору, наявності підстав для перерахування коштів встановлено, що передбачені терміни виконання умов договору (80 календарних днів, з часу початку робіт до їх повного завершення, але не пізніше 20.10.2010року) фактично виконані лише 16.05.2011року. Станом на 01.11.2010року відповідно акту №1 від 01.11.2010року Портом прийнятий обсяг виконаних робіт об'ємом 720м.куб. на суму 7286,40грн. Відповідно до актів виконаних робіт, за період охоплений ревізією, з 05.07.2010р. по 27.05.2011р. ТОВ «СВ Транс Україна»виконано робіт по профілактичному днопоглибленню морської частини підхідного каналу об'ємом 230000м.куб. на загальну суму 13961000,00грн., у тому числі: відповідно до Акта №1 від 01.11.2010р. виконано робіт об'ємом 720м.куб. на загальну суму 7286,40грн.; відповідно до Акта №2 від 29.11.2010р. виконано робіт об'ємом 39810м.куб. на загальну суму 402877,20грн.; відповідно до Акта №3 від 27.12.2010р. виконано робіт об'ємом 25450м.куб. на загальну суму 257469,17грн.; відповідно до Акта №4 від 14.01.2011р. виконано робіт об'ємом 35230м.куб. на загальну суму 356410,17грн.; відповідно до Акта №5 від 01.02.2011р. виконано робіт об'ємом 35900м.куб. на загальну суму 363308,00грн.; відповідно до Акта №6 від 28.02.2011р. виконано робіт об'ємом 16950м.куб. на загальну суму 171477,50грн.; відповідно до Акта №7 від 31.03.2011р. виконано робіт об'ємом 26990м.куб. на загальну суму 273048,83грн.; відповідно до Акта №8 від 03.05.2011р. виконано робіт об'ємом 30730м.куб. на загальну суму 310885,17грн.; відповідно до Акта №9 від 16.05.2011р. портом прийнято робіт об'ємом 18220м.куб. на загальну суму 184325,67грн. Відповідно до умов п.3.3 договору від 12.07.2010р. №310-ХД/ТР, вартість розробки 1 метра кубічного ґрунту складає 60,70грн., у т.ч. ПДВ - 10,12грн. Загальний обсяг робіт, відповідно до п.4.1 зазначеного договору становить не менше ніж 230тисяч метрів кубічних. На виконання умов зазначеного договору, Замовником, на підставі актів виконаних робіт, підписаних з одного боку начальником ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»Манітенко О.К., та з іншого -директором ТОВ «СВ Транс Україна»Блошенко О.Б., за період з 12.07.2010р. по 27.05.2011р. здійснено оплату за виконані Генеральним підрядником робіт на суму 12288300,00грн. (з ПДВ) при обсязі виконаних робіт 230000метрів кубічних за ціною 1 метр кубічний - 60,70грн. (з ПДВ). За відсутності центрального органу виконавчої влади, який здійснює моніторинг цін з днопоглиблювальних робіт, для розрахунку суми збитків внаслідок допущення до оцінки учасників, які є пов'язаними особами визначення домінуючої ринкової ціни здійснено шляхом аналізу відповідей на направлені запити до Державного підприємства водних шляхів «Устьдунайводшлях», ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв»та враховано вартість робіт по профілактичному днопоглибленню морської частини підхідного каналу (Дністровсько-цареградського гирла) ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт», виконаних субпідрядником ПАТ «Черномортехфлот». Згідно отриманої інформації, від Державного підприємства водних шляхів «Устьдунайводшлях», собівартість підйому 1 метра кубічного ґрунту на морській частині підхідного каналу ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт», під час проведення робіт з днопоглиблення, з урахуванням витрат на мобілізацію та демобілізацію земкаравану, становить 39,94грн. (з ПДВ) (згідно технічного завдання, яке надавалось учасникам тендеру). Розрахунки проведені відповідно до нормативних даних з «Каталогу Одиничних розцінок в поточному рівні цін на виконання днопоглиблювальних робіт для підприємств «Укрморрічфлоту», затверджених наказом Держдепартаментом морського і річкового транспорту України від 23.12.2005р. №269. Запит від 01.07.2011року №920-15/317 та відповідь від 04.07.2011р. №482-2/2. Згідно отриманої інформації, від ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв», собівартість підйому 1 метра кубічного ґрунту на морській частині підхідного каналу ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт», під час проведення робіт з днопоглиблення, з урахуванням витрат на мобілізацію та демобілізацію земкаравану, становить 66,97грн. (з ПДВ) (згідно технічного завдання, яке надавалось учасникам тендеру) (15403200,00грн./230000м.куб.). Запит від 04.07.2011року №920-15/319. Згідно Договору №1-06/10 від 06.10.2010року, укладеного ТОВ «СВ Транс Україна»та ПАТ «Черномортехфлот»та актів приймання виконаних робіт, договірна ціна за розробку та транспортування у підводний відвал 1 м.куб. ґрунту на відстані до 2км. складає 38,00грн. (з ПДВ), (згідно технічного завдання, яке надавалось учасникам тендеру), з урахуванням вартості простоїв, пов'язаних з перепусткою судів, вартість робіт з днопоглиблення, становить 38,78грн. З урахуванням здійсненого аналізу домінуюча ринкова ціна підйому 1м.куб. ґрунту на морській частині підхідного каналу ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт», під час проведення робіт з днопоглиблення становить 48,56грн. ((38,78грн.+66,97грн.+39,94 грн.)/3). За результатами проведених розрахунків встановлено завищення Генеральним підрядником вартості виконання зазначених робіт на загальну суму 2792200,00грн., в результаті чого, Замовником необґрунтовано сплачено коштів в розмірі 2792200,00грн., тим самим не дотримано принципу визначеному у п.8 Положення №921, а саме дотримання максимальної економії та ефективності, в зв'язку з чим Підприємству завдано збитків (шкоди)на суму 2792200,00грн. Згідно з п.5 Договору №310-ХД/ТР від 12.07.2010року, термін виконання робіт встановлений кількістю 80 календарних днів, з часу початку робіт до їх повного завершення, але не пізніше 20.10.2010року. Відповідно акту про початок робіт по профілактичному днопоглибленню морської частини підхідного каналу (Дністровсько-цареградського гирла) ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт», згідно Технічного завдання, Підприємством до початку робіт виконано усі обов'язки, обумовлені договором №310-ХД/ТР від 12.07.2010року. При складанні Акту Сторонами підтверджено, що з 07.09.2010року з 19год. 00хв. ТОВ «СВ Транс Україна»розпочало виконання робіт по профілактичному днопоглибленню морської частини підхідного каналу (Дністровсько-цареградського гирла) Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торговельний порт», згідно Технічного завдання. Перевіркою дотримання істотних умов договору встановлено, що в супереч вимогам п.84 Положення №921 до договору №310-ХД/ТР від 12.07.2010року вносились зміни, зокрема: на підставі рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2010року №24-22/164-10-3868 та наказу Господарського суду Одеської області від 27.12.2010року №24-22/164-10-3868, укладено додаткову угоду №1 від 27.12.2010року, до договору №310-ХД/ТР від 12.07.2010року, на підставі якої термін виконання договірного обсягу робіт встановлено у кількості 80 календарних днів, з часу початку робіт та до повного закінчення, але не пізніше 15.01.2011року. На підставі Акта про причини простою з/к «Майкан»від 14.01.2011року (простій з/к «Майкан»складав 28 календарних дня), укладено додаткову угоду №2 від 14.01.2011року, до договору №310-ХД/ТР від 12.07.2010року, на підставі якої термін виконання договірного обсягу робіт встановлено у кількості 80 календарних днів, з часу початку робіт та до повного закінчення, але не пізніше 12.02.2011року. На підставі Акту про причини простою з/к «Майкан»від 11.02.2011року (простій з/к «Майкан»складав 15,36календарних дня), укладено додаткову угоду №3 від 11.02.2011року, до договору №310-ХД/ТР від 12.07.2010року, відповідно до якої термін виконання договірного обсягу робіт встановлено у кількості 80 календарних днів, з часу початку робіт та до повного закінчення, але не пізніше 27.02.2011року. На підставі рішення Господарського суду Одеської області по справі №28/17-565-2011 від 24.03.2011р., наказу Господарського суду Одеської області по справі №28/17-565-2011 від 11.04.2011р. укладено додаткову угоду №4 від 11.04.2011року, якою внесено зміни до договору №310-ХД/ТР від 12.07.2010року, зокрема, термін виконання договірного обсягу робіт встановлено в кількості 80 календарних днів, з часу початку робіт. Термін закінчення робіт - 15.04.2011року, та передбачено, що у випадку, якщо роботи по профілактичному днопоглибленню морської частини підхідного каналу (Дністровсько-цареградського гирла) Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»Генпідрядником не будуть виконані у вказаний термін з причин, не залежних від останнього, термін виконання таких робіт продовжується до 15 травня 2011року.
Між тим, дослідивши наявні у матеріалах справи документи, та заслухавши ґрунтовні пояснення представників позивача та КРУ в Одеській області, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торгівельний порт»є правомірними, документально підтвердженими та такими, що ґрунтуються на приписах чинного законодавства України, з урахуванням наступного.
Відповідно до п.1 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008р. №921 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) це Положення визначає механізм здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Згідно з п.3 вказаного Положення предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з підпунктами 15 і 22 пункту 2 цього Положення та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016-97 за показником п'ятого знака (класифікаційне угруповання "категорія") із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги. При цьому замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого і дев'ятого знаків Класифікатора (класифікаційні угруповання "підкатегорія" і "тип"). Під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається на основі Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000.
Як встановлено судом та підтверджується наявними у справі документами, планування закупівлі днопоглиблювальних робіт за державні кошти у 2010р. позивачем -ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»було відображено у Річному плані закупівель товарів, робіт та послуг за кошти Підприємства на 2010р., а саме: «будівництво водних шляхів, пристаней, гребель та інших водних споруд», очікувана вартість предмета закупівлі - 18000000,00грн. Предметом закупівлі були послуги з профілактичного днопоглиблення морської частини підхідного каналу ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт», які мають характер поточного ремонту морської частини каналу. При цьому, відповідно до положень чинного законодавства профілактичне днопоглиблення є саме поточним ремонтом, оскільки за технологією проведення не змінює паспортних характеристик каналу, направлене лише на очищення морської частини каналу в рамках паспортних глибин. У випадку ж зміни паспортних глибин каналу, збільшення глибини або ширини каналу, збільшення географічних характеристик каналу, - такі роботи матимуть ознаки капітального ремонту морської частини каналу порту. Вказане, у тому числі, підтверджується й умовами укладеного між позивачем (Замовник) та переможцем тендеру ТОВ «СВ Транс Україна»(Виконавець) договору №310-ХД від 12.07.2010р., предметом якого є днопоглиблювальні роботи, які за своїм характером є поточним ремонтом морської частини каналу (роботи проводяться в рамках паспортних характеристик каналу).
Відповідно до пп.15 п.2 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №921, послуги - будь-яка закупівля, крім товарів і робіт, включаючи підготовку спеціалістів, забезпечення транспортними засобами та засобами зв'язку, освоєння технологій, наукові дослідження, медичне та побутове обслуговування, поточний ремонт, а також консультаційні послуги.
У зв»язку з чим відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016-97, предмет закупівлі було визначено позивачем наступним чином: «45.24.1 Будівництво водних шляхів, пристаней, гребель та інших водних споруд». Водночас, Правила визначення вартості будівництва ДБН Д. 1.1-1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27 серпня 2000р. «174 (в редакції наказу Держбуду України від 17 червня 2003р. №85) такий вид закупівлі не містять взагалі. Крім того, Правила визначення вартості будівництва ДБН Д. 1.1-1-2000 не містять переліку робіт (послуг) із привласненням коду кожному виду робіт, а встановлюють, зокрема, основні правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла, об'єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування і носять обов'язковий характер при визначенні вартості будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності. Отже, означеними Правилами слід керуватися при визначенні вартості предмету та жодним чином не при визначенні назви та коду предмета закупівлі.
Судом з»ясовано, що підставою для застосування процедури запиту цінових пропозицій (котирувань) слугувала та обставина, що у 2009році ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»оголошувалося про проведення відкритих торгів щодо закупівлі таких робіт «будівництво водних шляхів, пристаней, гребель та інших водних споруд», що підтверджується оголошеннями на офіційному загальнодержавному веб-порталі «Державні закупівлі»Однак, торги були визнані такими, що не відбулися (ціна найбільш вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі. Водночас, відповідно до п.651 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти у разі відміни торгів замовником, крім випадку відміни при відхиленні всіх тендерних пропозицій до акцепту тендерної пропозиції відповідно до пункту 61 цього Положення, визнання торгів такими, що не відбулися, або виникнення нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з особливими економічними чи соціальними обставинами, яких замовник не міг передбачити, він має право застосувати процедуру запиту цінових пропозицій з урахуванням таких особливостей: процедура може застосовуватися при закупівлі будь-яких товарів, робіт чи послуг; не застосовуються вартісні обмеження щодо проведення процедури запиту цінових пропозицій; запит цінових пропозицій безоплатно публікується в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель", що видається уповноваженим органом, та розміщується в день публікації на веб-порталі з питань державних закупівель.
Отже, враховуючи відміну (визнання такими, що не відбулися) процедур закупівлі робіт з поточного ремонту морської частини каналу протягом 2010року, тендерним комітетом Порту було прийнято рішення на підставі п.65-1 Положення щодо застосування процедури запиту цінових пропозицій. При цьому, станом на дату проведення позивачем тендеру діяв наказ Міністерства економіки України від 30 січня 2009року №61 «Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель», яким, зокрема, була затверджена форма Звіту про результати проведення процедури запиту цінових пропозицій (котирувань), якою, між тим, не передбачено такого виду інформації, як зазначення підстав застосування процедури запиту цінових пропозицій.
Судом також встановлено, що оцінка тендерних пропозицій здійснювалася ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»на основі критерію «Ціна», тобто учасник, що запропонував найвигіднішу (найнижчу) ціну стає переможцем тендеру. Учасником, що запропонував найменшу ціну, стало ТОВ «СВ Транс Україна», що підтверджується наявними у справі реєстром отриманих тендерних (цінових) пропозицій, підписаним у законодавчо визначеному порядку секретарем тендерного комітету Подорян В.Г. та головою тендерного комітету Буряк Е.А., протоколом оцінки (акцепту) тендерних (цінових) пропозицій, звітом про результати проведення процедури запиту цінових пропозицій від 22.07.2010р.
Відповідно до Роз'яснення Міністерства економіки України від 05.08.2009р., №3303-27/696 «Щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти у вітчизняних виробників (їх офіційних представників), Мінекономіки на численні звернення суб'єктів сфери державних закупівель щодо застосування законодавства про державні закупівлі повідомило, серед іншого, що відповідно до пункту 24-1 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 N 921 (із змінами), з метою підтвердження статусу вітчизняного виробника учасник подає замовнику засвідчені в установленому порядку копії установчих документів юридичної особи (свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця), а у разі закупівлі товарів - також свідоцтва про присвоєння товару штрихового коду GS1, або сертифіката продукції власного виробництва, або іншого документа, який підтверджує, що учасник виробляє товар, який є предметом закупівлі. Таким чином, перелік документів, які підтверджують статус вітчизняного виробника товарів, не є вичерпним. Таким чином, на думку Міністерства економіки України, яке є уповноваженим державним органом в сфері державних закупівель, для підтвердження статусу вітчизняного виробника Учасник закупівель надає засвідчені в установленому порядку копії установчих документів та у разі необхідності - копію свідоцтва про присвоєння штрихкоду. При цьому, витребування інших документів для підтвердження статусу вітчизняного виробника Постановою Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008р. та Роз'ясненням Мінекономіки - не передбачено.
Разом з тим, як вбачається з пункту 5.2 розділу 5 Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «СВ Транс Україна», державну реєстрацію установчих документів якого було проведено 27.10.2009р. за реєстраційним №15531020000001334, затвердженого Загальними зборами учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «СВ Транс Україна»(Протокол №1 від 26.10.2009р.), предметом діяльності Товариства, серед іншого, є: будівництво водних шляхів, морських та річкових портових споруд, причалів, для спортивно-прогулянкових суден, шлюзів, гребель та дамб тощо; поглиблення дна; підводні роботи; роботи з реконструкції, реставрації, оновлення та ремонту; діяльність з проведення промір глибин, біля гідроспоруд, акваторій портів та каналів.
Стосовно допущення позивачем (Замовником) до процедури оцінки цінової пропозиції ТОВ «СВ Транс Україна»та ТОВ «Інфлот-Данобіус», то суд вважає за необхідне наголосити на наступному.
Пунктом 14 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти визначено, що пов'язана особа -особа, що відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль за учасником або контролюється таким учасником, або перебуває під спільним контролем з таким учасником; фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за учасником; посадова особа учасника, уповноважена здійснювати від імені учасника юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім'ї такої посадової особи. При цьому, під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу учасника або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого учасника, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менш як 20 відсотків статутного капіталу учасника. Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного капіталу учасника (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належить такій фізичній особі, членам її сім'ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї. Членами сім'ї вважаються подружжя та їх діти, батьки, брати, сестри, онуки, подружжя дітей, батьків, братів, сестер і онуків.
Разом з тим, судом встановлено, що на час попередньої кваліфікації та оцінки тендерних пропозицій, з наданих учасниками документів вбачалося, що директором ТОВ «СВ Транс Україна»згідно зі статутними документами та інформацією ЄДРПОУ станом на 05.07.2010р. був Мінжирян, та директором ТОВ «Інфлот Данубіус»- є ОСОБА_11 При цьому, відомості щодо того, що ОСОБА_11 на момент проведення тендеру обіймав посаду заступника директора ТОВ «СВ Транс Україна»з будівництва, у тендерного комітету були відсутні. До того ж, будь-які докази, які б спростовували наведене відповідачем суду не надані.
Крім того, судом з»ясовано, що на виконання приписів п.п.14 п.2 Положення про закупівлю в частині встановлення пов'язаності осіб через встановлення «посадової особи учасника, уповноваженої здійснювати від імені учасника юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім'ї такої посадової особи», - тендерний комітет ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт» вимагав відповідні відомості з ЄДРПОУ, в яких, зокрема, визначено осіб, які мають відповідні повноваження вчиняти юридичні дії від імені юридичної особи.
Відповідно до вимог Господарського кодексу України, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», роз'яснень Держкомпідприємництва відомості ЄДРПОУ мають характер офіційних, та саме вони визначають інформацію про осіб, котрі мають право вчиняти від імені юридичної особи відповідні юридичні дії.
Відносно внесення сторонами відповідних змін до умов договору від 12.07.2010року №310-ХД/ТР, укладеного між ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»та ТОВ «СВ Транс Україна», то суд вважає за доцільне наголосити на наступному.
Відповідно до п.84 Положення про закупівлю, договір про закупівлю укладається у письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.
Так, пунктами 5.1., 5.4 Договору від 12.07.2010року №310-ХД/ТР, укладеного між ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»та ТОВ «СВ Транс Україна», передбачено, що строк виконання договірного обсягу робіт встановлюється в кількості 80 календарних днів з моменту початку робіт і до його повного закінчення, але не пізніше 20 жовтня 2010р. У випадку простоїв з причин пропуску судів і простоїв у зв'язку із несприятливими метеорологічними умовами, строки виконання робіт, зазначені у п.5.1. Договору, відповідно збільшуються на час дії цих обставин, про що Сторони складають відповідну додаткову угоду до Договору, і в цьому випадку штрафні санкції до Генпідрядника не застосовуються. При цьому, зміна термінів виконання днопоглиблювальних робіт передбачена також РД 31.74.08 - 85 «Техническая инструкция по производству морских дноуглубительных работ», та є усталеною практикою проведення таких робіт.
Зокрема, на підставі Акта про причини простою з/к Майкан від 14.01.2011року, у зв'язку із пропуском судів та з причин несприятливих метеорологічних умов, було складено Додаткову угоду №2 від 14.01.2011року про продовження строку виконання договірного обсягу робіт, але не пізніше 12.02.2011року. На підставі Акта про причини простою з/к Майкан від 11.02.2011року, у зв'язку із пропуском судів та з причин несприятливих метеорологічних умов, було складено Додаткову угоду №3 від 11.02.2011року про продовження строку виконання договірного обсягу робіт, але не пізніше 27.02.2011року.
Крім того, судом з»ясовано, що строки виконання договірних робіт Портом змінювалися з урахуванням умов додаткових угодах №№1,4 до Договору, які укладалися на підставі відповідних рішень Господарського суду Одеської області, що свідчить про відсутність порушень вимог Положення про закупівлю з боку позивача в означеній частині (рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2010року №24-22/164-10-3868, наказ Господарського суду Одеської області від 27.12.2010 року №24-22/164-10-3868; рішення Господарського суду Одеської області по справі №28/17-565-2011 від 24.03.2011р., наказ Господарського суду Одеської області по справі №28/17-565-2011 від 11.04.2011р.).
Зокрема, згідно останньої додаткової угоди №4 від 11.04.2011року п.5.1. Договору викладено в наступній редакції: Строк виконання договірного обсягу робіт встановлюється в кількості 80 календарних днів з моменту початку робіт. Строк закінчення робіт - 15 квітня 2011року. У випадку, якщо роботи по профілактичному днопоглибленню морської частини підхідного каналу (Дністровсько-цареградського гирла) ДП «БДМТП»Генпідрядником не будуть виконані у вказаний строк по причинам, що не залежать від останнього, строк виконання таких робіт подовжується до 15 травня 2011р.
Крім того, судом з»ясовано, що 19.07.2011р. позивач -ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з ТОВ «СВ Транс Україна»штрафних санкцій -пені у загальній сумі 432 791,00грн., за порушення термінів виконання умов договору від 12.07.2010року №310-ХД/ТР, укладеного між ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»та ТОВ «СВ Транс Україна», з розрахунку 0,1% за кожний день прострочення, за період з 16.04.20011року по 16.05.2011року. Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.07.2011р. порушено провадження по справі №28/17-2836-2011 за означеним позовом.
Стосовно неефективного використання ДП «Білгород-Дністровський морський торговельний порт»державних коштів у сумі 2792200,00грн., то судом з'ясовано, що при аналізі цін на роботи (послуги), що закуповувались протягом ревізуємого періоду, контролюючим органом доречно було встановлено, що центральний державний орган виконавчої влади, який здійснює моніторинг цін з днопоглиблювальних робіт, відсутній. При цьому, було визначено домінуючу ринкову ціну підйому 1куб.м. ґрунту на морській частині каналу порту в розмірі 48,56грн. за 1 куб. м., для розрахунку чого взяті показники наступних підприємств: ДП «Устьдунайводшлях»- ціна 39,94грн./1куб.м.; ПАТ «Чорномортехфлот»- ціна 38,78грн./1куб.м.; ТОВ «Техморгідрострой»- ціна 66,97грн./1куб.м. Водночас, контролюючим органом не було взято до уваги, що ПАТ «Чорномортехфлот»взяло участь у тендері на закупівлю та надало свою тендерну пропозицію щодо участі, зокрема, на суму 20741914,00грн., тобто з розрахунку 90,19грн. (20741914грн./230000куб.м. = 90,19грн.) з ПДВ.
Між тим, судом встановлено, що цінова пропозиція переможця - ТОВ «СВ Транс Україна»була обрана позивачем (Замовником), оскільки була найнижчою серед інших 5-ти учасників, допущених до торгів, а також з урахуванням того, що принцами процедури закупівлі насамперед є виявлення найефективніших цін серед продавців товарів (робіт, послуг).
Вищевикладене спростовує твердження відповідача, наведені у письмових запереченнях на адміністративний позов та викладені усно в ході судового розгляду справи по суті.
Частиною другою ст.71 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Між тим, відповідач - Контрольно-ревізійне управління в Одеській області, заперечуючи проти адміністративного позову, не надало суду відповідні належні докази в підтвердження правомірності та ґрунтовності виставлення оскаржуваних позивачем Вимог №920-30/492 від 09.08.2011р. «Про усунення порушень законодавства, виявлених позаплановою ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торгівельний порт».
Згідно з ч.1 ст.11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Відповідно до ст.86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Відповідно до ч.1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а згідно з ч.3 ст. 105 КАС України позивач, у тому числі має право вимагати скасування або визнання нечинним рішення відповідача - суб'єкта владних повноважень повністю чи окремих його положень.
Згідно зі ст.159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відтак, беручи до уваги наведене, суд дійшов висновку, що уточнені позовні вимоги Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торгівельний порт»правомірні, обґрунтовані, документально підтверджені, відповідають чинному законодавству, отже підлягають задоволенню повністю.
Керуючись ст.ст.158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Адміністративний позов Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торгівельний порт»до Контрольно-ревізійного управління в Одеській області в особі Об'єднаного Білгород-Дністровського контрольно-ревізійного відділу Контрольно-ревізійного управління в Одеській області про визнання протиправною та скасування Вимоги №920-30/492 від 09.08.2011р. «Про усунення порушень законодавства, виявлених позаплановою ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торгівельний порт», задовольнити.
2. Визнати протиправною та скасувати Вимогу Об'єднаного Білгород-Дністровського контрольно-ревізійного відділу Контрольно-ревізійного управління в Одеській області №920-30/492 від 09.08.2011р. «Про усунення порушень законодавства, виявлених позаплановою ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Білгород-Дністровський морський торгівельний порт».
Постанова може бути оскаржена шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Повний текст постанови складено та підписано суддею 22 грудня 2011 року.
Суддя Харченко Ю.В.