ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА
01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1
м. Київ
27 жовтня 2011 року 12:41 № 2а-11322/11/2670
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:
головуючого судді Вєкуа Н.Г. при секретарі судового засідання Денисовій О.С., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом Приватного акціонерного товариства «Виробничо-наукове підприємство «Укрзоопромпостач»
до Київського обласного відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним пунктів рішення
Приватне акціонерне товариство «Виробничо-наукове підприємство «Укрзоопромпостач»- правонаступник ВАТ «Укрзоопромпостач»(надалі -позивач або Товариство) звернулося до суду з позовом про визнання недійсним пунктів рішення № 67 від 30 червня 2011 року Київського обласного відділення Антимонопольного комітету України (надалі -Комітет або відповідач).
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 серпня 2011р. відкрито провадження у адміністративній справі, закінчене підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.
В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги, які обгрунтовані тим, що рішення № 67 від 30 червня 2011 року є безпідставним та необґрунтованим, оскільки позивач та ТОВ «Ефект плюс», беручи участь у торгах на закупівлю кормів, діяли у відповідності до Закону України «Про захист економічної конкуренції»(надалі - Закон), а саме рішення винесене із порушенням встановленої для такого документу форми.
Представник відповідача в судових засіданнях та письмових запереченнях проти позову заперечив та зазначив, що позивач та ТОВ «Ефект плюс»вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону, у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), шляхом узгодження конкурентної поведінки під час участі у цих торгах.
Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представника позивача, враховуючи заперечення відповідача, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні виходячи з наступного.
Адміністративною колегією Київського обласного відділення Антимонопольного комітету України розглянуто справу № 524/53-р-02-06-11 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»та ТОВ «Ефект плюс», за результатами розгляду якої прийнято рішення від 30.06.2011 № 67 в резолютивній частині якого:
1. Визнано, що відкрите акціонерне товариство «Виробничо-наукове підприємство «Укрзооветпромпостач»та товариство з обмеженою відповідальністю «Ефект плюс»вчинили порушення, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), шляхом узгодження конкурентної поведінки під час участі в торгах на закупівлю кормів комбінованих для сільськогосподарських тварин згідно із оголошенням про проведення
процедури закупівлі № 07530, опублікованим у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель»№10 (398) від 09.03.2010 року.
2. За вчинене порушення, зазначене у пункті 1 вказаного рішення, на підставі абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штраф на відкрите акціонерне товариство «Виробничо-наукове підприємство «Укрзооветпромпостач»у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.
3. За вчинене порушення, зазначене у пункті 1 вказаного рішення, на підставі абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Ефект плюс»у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.
Приймаючи вказане рішення, адміністративна колегія Відділення виходила з результатів проведеного дослідження у справі № 524/53-р-02-06-11 у ході якого встановлено наступне.
У ході здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення Державним підприємством Кагарлицької виправної колонії №115 (надалі - Замовник) кормів комбінованих для сільськогосподарських тварин проведених у 2010 році, згідно із оголошенням про проведення процедури закупівлі №07530, опублікованим у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель»№10 (398) від 09.03.2010 року, у діях ВАТ «Укрзооветпромпостач»та ТОВ «Ефект плюс»виявлено ознаки порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді анти конкурентних узгоджених дій. що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Аналізом документів та інформації, встановлено, що під час підготовки тендерних пропозицій між ВАТ «ВНП Укрзооветпромпостач»та ТОВ «Ефект плюс»відбувся обмін інформацією щодо узгодження тендерних пропозицій.
Позивач не погоджується з даним рішенням та вважає його таким, що прийнято з порушенням норм ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а схожість тендерних пропозицій пояснює тим, що ніби в місцевості де розташовано ТОВ «Ефект плюс» не забезпечено належні електронні засоби зв'язку.
Проте, суд не бере такі твердження до уваги з огляду на наступне.
За результатами аналізу тендерних пропозицій учасників, наданих для участі в зазначених торгах, було встановлено схожість запропонованих тендерних пропозицій, які повинні мати індивідуальний характер.
ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»та ТОВ «Ефект плюс»подали цінові пропозиції у відповідності до встановленого Замовником зразка, але вони мають спільні характерні риси, розбіжні від форми наведеної Замовником такими особливостями:
- обидва учасника однаково застосували написання слів «...закупівлю: кормів...», з двокрапкою між словами «закупівлю»та «кормів», тоді як Замовником не застосовувався такий знак пунктуації;
- назви колонок таблиці цінової пропозиції обох учасників позначена напівжирним шрифтом, тоді як в зразку Замовника назви колонок цієї таблиці написані звичайним шрифтом;
- у назвах колонок таблиці цінових пропозицій, учасники Торгів однаково вжили скорочення «Од. виміру»та в скороченні національної валюти застосували подвійну крапку «грн..»;
- у назві колонки таблиці цінових пропозицій «Ціна за од., виміру, 1т., грн..», учасники торгів однаково з двох боків слово «виміру»відокремили комами, а також зазначили об'єм та одиницю виміру «1т.,», тоді як в зразку Замовника таких особливостей не було. Крім того, учасники позначення «1т.,»написали без пробілу.
Також, судом встановлено, що під час аналізу тендерних пропозиції учасників деякі довідки надані ТОВ «Ефект-Плюс»мають ознаки підробки та виготовлені на підставі таких самих довідок наданих для участі в торгах ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач».
Так, обидва учасника надали довідки про відсутність заборгованості по кредиту та відсоткам, видані філією «Московського відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Київ»(від 02.02.2010 № 03-0145/10 для ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»та від 05.02.2010 № 05-0147/10 для ТОВ «Ефект-Плюс»), однак зміст довідок надруковано різними шрифтами, не зважаючи на те, що підпис та відбиток печатки ідентичні в обох випадках. Крім того, на довідці наданої ТОВ «Ефект-Плюс»відсутня нижня частина фірмового бланку установи, яка видавала цю довідку.
В наданих обома учасниками довідок про банкрутство, видані «Державним центром з питань відновлення платоспроможності та банкрутства»(від 02.02.2010 №218-3-25/746 для ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»та від 05.02.2010 № 221-4-14/942 для ТОВ «Ефект-Плюс»), підпис та відбиток печатки ідентичні в обох випадках.
Не зважаючи на те, що учасники мають різні юридичні адреси (ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»- м. Київ, Голосіївський район, а ТОВ «Ефект-Плюс»- Київська область, Макарівський район), обидва учасника надають довідки про відсутність заборгованості по сплаті до пенсійного фонду видані «Управлінням пенсійного фонду України в Голосіївському районі м. Києва»(від 25.03.2010 № 3364/02 для ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»та без номеру та дати для ТОВ «Ефект-Плюс»), а також довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів, видані «Державною податковою інспекцією у Голосіївському районі м. Києва»(від 12.02.2010 № 237/24-018 для ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»та від 19.02.2010 № 12/24-018 для ТОВ «Ефект-Плюс»). Зміст довідок з Пенсійного фонду наданих учасниками надруковано різними шрифтами; ідентифікаційні дані про підприємство довідки з ДПІ для ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»надруковані, а ті самі дані довідки з ДПІ для ТОВ «Ефект-Плюс»записані від руки. Крім того, підпис та відбиток печатки однакові в усіх випадках.
Наведені вище однакові помилки та особливості в оформленні документів свідчать про те, що цінові пропозиції та документи, які були подані на торги у складі тендерних пропозицій ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач» та ТОВ «Ефект-Плюс», готувалися одним із вказаних учасників (узгоджено) та/або про обмін інформацією при підготовці тендерних пропозицій між- цими суб єктами господарювання.
Також, за результатами аналізу цінових пропозицій учасників торгів встановлено, що пропозиція ТОВ «Ефект-Плюс»перевищувала пропозицію ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»по кожному найменуванню товару на 10 відсотків:
1 №
ЇПНайменування товаруЗапропонована Учасниками вартість, грн/тПеревищення
ТОВ «Ефект-Плюс»ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»
1.БМВД 25% для годівлі поросят, старт.10464,309513,0010%
2.Премікс 4 % «Зоовіт-П'ятачок»для відгодівлі свиней до 65 кг12012,5510920,5010%
3.Комбікорм предстартерний для порося 6-Ю кг8246,707497,0010%
Зазначене дає підстави вважати, що ціну на товар, який був предметом закупівлі, ТОВ «Ефект-Плюс»сформувало виходячи з ціни ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»та з урахуванням однакового підвищуючого коефіцієнту, що свідчить про домовленість учасників для забезпечення перемоги певному учаснику, що в свою чергу, призвело до несправжнього змагання, після якого право на укладання договору отримав один з учасників змови.
Порівняння тендерних пропозицій ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»та ТОВ «Ефект-Плюс»свідчить про те, що зазначені учасники швидше не конкурували, а співпрацювали між' собою у зазначеній закупівлі, а цінові пропозиції скоріше були результатом домовленостей між цими учасниками, аніж результатами їх змагання за замовлення.
Крім того, при вивченні тендерних пропозицій учасників, були виявлені факти, які додатково вказують на узгоджені дії, а саме:
- на фірмових бланках ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»та ТОВ «Ефект-Плюс»зазначено однакову адресу: 03040, м. Київ, вул. Васильківська, 16;
- на фірмовому бланку ТОВ «Ефект-Плюс»та в довідці про підприємство наданої в складі тендерної пропозиції зазначено номери телефонів: (044) 259-08-65, 257-41-14. Відповідно до довідки про керівний склад ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач», телефонний номер (044) 257-41-14 використовується головою правління, а номер 259-08-65 виконавчим директором з питань торгівлі і маркетингу.
Також, суд вважає за необхідне звернути увагу на також на наступне.
Між ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»та ТОВ «Ефект-Плюс»укладено договори поставки від 01.01.2009 № 8 та від 31.12.2009 №110, предметом яких є передача від ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»у власність ТОВ «Ефект-Плюс»кормових добавок, БМВД, преміксів в асортименті, кількості та за ціною відповідно до замовлень ТОВ «Ефект-Плюс»і згідно зі специфікаціями.
Крім того, директор ТОВ «Ефект-Плюс»Лісінчук М.М. листом (вх. Від 27.04.2011 № 01-11-1089) зазначив, що продукція яка реалізується ТОВ «Ефект-Плюс»виробляється на базі філії-дослідної заводу по виробництву ветеринарних препаратів ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»(с. Плахтянка, вул. Кавказька, 1), власних виробничих потужностей і складів ТОВ «Ефект-Плюс»не має.
Фактичне місцезнаходження обох учасників за однією адресою, спільне використання ними в повсякденній діяльності однакових телефонних номерів, наявність між ними договірних відносин та спільне використання виробничих потужностей, забезпечує обом учасникам певні господарські відносини, завдяки яким вони мали змогу узгодити умови участі в даній процедурі закупівлі.
Також, при вивченні тендерних пропозицій учасників, були виявлені факти, які додатково вказують на узгоджені дії, а саме.
Згідно зі Статутом ТОВ «Ефект-Плюс», учасниками товариства є: ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач», якому належить 50 % статутного капіталу; ОСОБА_3, якому належить 20 % статутного капіталу; ОСОБА_1, якому належить 20 % статутного капіталу; ОСОБА_4, якому належить 10 % статутного капіталу.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб.
Відповідно до пунктів 3.7. та 3.7.1. Додатку 5 до Положення про концентрацію, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 року № 33-р, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 21 березня 2002 року за № 284/6572 (із змінами), вирішальний вплив одного суб'єкта господарювання на іншого суб'єкта господарювання виникає, зокрема у випадках, коли один суб'єкт господарювання - стосовно іншого суб'єкта господарювання прямо або опосередковано має право одержувати не менше 50 відсотків прибутку, що залишається в розпорядженні суб'єкта господарювання.
Відповідно до пункту 12.1. Статуту ТОВ «Ефект-Плюс», прибуток залишається у повному розпорядженні ТОВ «Ефект-Плюс»та розподіляється між його учасниками пропорційно розмірам часток у Статутному капіталі чи іншим чином відповідно до рішення загальних зборів учасників.
Отже, ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»має право одержувати не менше 50 відсотків прибутку, що залишається в розпорядженні ТОВ «Ефект-Плюс», виходячи з чого ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»має вирішальний вплив на ТОВ «Ефект-Плюс». Відповідно, зазначені суб'єкти господарювання пов'язані відносинами контролю в розумінні статті 1 «Закону України про захист економічної конкуренції».
Наявність відносин контролю між ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»та ТОВ «Ефект-Плюс»унеможливлює конкурентну поведінку між ними як таку та свідчить про обізнаність обох учасників щодо ведення господарської діяльності один одним, оскільки, відповідно до статті 63 «Закону України про захист економічної конкуренції», суб'єкти господарювання, пов'язані відносинами контролю, в розумінні статті 1 цього ж Закону, зобов'язані забезпечувати обмін інформацією між собою, та вживати інших заходів у такий спосіб та у такому обсязі, які б забезпечували запобігання вчиненню порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Таким чином, у процесі участі в торгах учасники діяли не самостійно та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції.
Внаслідок таких дій конкуренцію між Учасниками було усунуто, а право на укладення договору отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.
Згідно з частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення, чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями. До
таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, а узгоджено.
Отже, встановленими у справі обставинами, у їх сукупності доведено, що ВАТ «ВНП «Укрзооветпромпостач»та ТОВ «Ефект-Плюс»щодо узгодження конкурентної поведінки під час участі у торгах на закупівлю Державним підприємством Кагарлицької виправної колонії (№115) кормів комбінованих для сільськогосподарських тварин проведених у 2010 році згідно із оголошенням про проведення процедури закупівлі № 07530, опублікованим у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель»№ 10 (398) від 09.03.2010 року, вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50, Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.
Відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Згідно зі статтею 24 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»рішення та розпорядження, що приймаються органами Антимонопольного комітету України, головами його територіальних відділень, відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, надаються особам, які беруть участь у справі, у вигляді їх копій, посвідчених у порядку встановленому законодавством.
Доводи Позивача щодо неправильного оформлення рішення адміністративної колегії Відділення (далі - Колегії) та неналежне посвідчення копії оспорюваного рішення є необгрунтованими та не можуть бути підставою для визнання недійсним цього рішення.
Оригінал рішення № 67 від 30.06.2011р. оформлено у відповідності до вимог Регламенту адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.02.2002 року № 25-р (далі - Регламент).
Відповідно до пункту 59 цього Регламенту розпорядження та рішення Колегії візуються особами, які були відповідальними за підготовку матеріалів на засідання Колегії (виконавцем, керівником підрозділу), секретарем Колегії, юридичною службою територіального відділення і підписуються членами Колегії, які брали участь у засіданні, незалежно від того, голосували вони «за»чи «проти», і підписуються головуючим у визначений Регламентом строк.
Надіслана Позивачу копія зазначеного рішення засвідчена підписом посадової особи того структурного підрозділу, в якому зберігається оригінал. її підпис скріплюється печаткою (не гербовою).
Враховуючи викладене, копія рішення була надіслана у відповідності до вимог Інструкції з діловодства у структурних підрозділах Антимонопольного комітету України, затвердженого наказам названого Комітету від 01.08.1997 № 54/01.
У відповідності до частини другої статті 19 Конституції України (№254к/96-ВР від 28.06.1996р.) органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: 1) суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; 2) суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.
При прийнятті рішення суд також бере до уваги положення статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких грунтуються вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Позивачем не доведено суду правомірнсть прийнятого рішення.
Зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності, суд дійшов висновку, що відповідачем доведено в повному обсязі правомірність прийнятого рішення № 67 від 30 червня 2011 року.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 9, 69-71, 158-163 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
В задоволені позову - відмовити.
Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України. Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Вєкуа Н.Г.
Повний текст постанови складено 07.11.2011 року