ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА
01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1
19 жовтня 2011 року (письмове провадження) справа № 2а-7051/11/2670
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Клименчук Н.М., суддів Патратій О.В., Смолій І.В. розглянувши адміністративну справу
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Український папір»
доПостійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель
треті особиДержавне підприємство «Морський торгівельний порт «Южний», товариство з обмеженою відповідальністю «Вілайн»
про визнання рішення протиправним та зобов'язання вчинити дії
Товариство з обмеженою відповідальністю «Український папір»звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, треті особи - Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний»про визнати протиправним рішення відповідача з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 20 квітня 2011 року №222-р/пк-ск; зобов'язати відповідача скасувати своє рішення від 20 квітня 2011 року №222-р/пк-ск та прийняти нове рішення, яким скаргу ТОВ «Український папір»від 17 березня 2011 року №163-03 задовольнити повністю, процедуру відкритих торгів на закупівлю «Папір та картон оброблені 21.12.5», оголошення №17606, опублікованого в Інформаційному бюлетені «Вісник Державних Закупівель»№16 (452) від 7 лютого 2011 року відмінити.
В судовому засіданні, що відбулось 8 серпня 2011 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача -Товариство з обмеженою відповідальністю «Вілайн».
В судових засіданнях представником відповідача та третьої особи -ДП «Морський торгівельний порт «Южний»проти задоволення адміністративного позову заперечили, надали суду усні та письмові заперечення.
В судове засідання представник відповідача та третьої особи -ТОВ «Вілайн»в судове засідання, що призначене на 11.10.2011року на з'явились про дату та час судового засідання зазначені особи повідомленні належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Відповідно до ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомленні про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянутим справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
В зв'язку з тим, що відповідача та третю особу - ТОВ «Вілайн»повідомлено належним чином про дату та час судового засідання про що є докази наявні в матеріалах справи, тому суд вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи 1, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва
ТОВ «Український папір»звернулося до Антимонопольного комітету України зі скаргою від 17 березня 2011 року №163-03 щодо порушення законодавства у сфері державних закупівель ДП «Морський торговельний порт «Южний», в якій просило прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі з боку ДП «Морський торговельний порт «Южний»та відмінити процедуру відкритих торгів на закупівлю «Папір та картон оброблені 21.12.5», оголошення №17606, опублікованого у Віснику державних закупівель №16 (452) від 7 лютого 2011 року.
За результатами розгляду скарги позивача Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель прийняла рішення від 20 квітня 2011 року №222-р/пк-ск, відповідно до якого у задоволені скарги відмовлено.
Позивач не погоджується з вказаним рішенням, вважає його протиправним, мотивуючи позовні вимоги наступним: офіційного представника ТОВ «Український папір», який прибув до ДП «Морський торговельний порт «Южний»10 березня 2011 року о 7 год. 30 хв. з метою особисто подати пропозицію конкурсних торгів, не пропустили на територію ДП «Морський торговельний порт «Южний»через відсутність у нього перепустки, однак про завчасне виготовлення перепустки позивача та ще трьох учасників торгів не повідомляли; спроби замовити перепустку були марними, оскільки жоден з телефонних номерів, зазначених в документації конкурсних торгів, не відповідав; представниками учасників торгів, в тому числі ТОВ «Український папір», складено акти, в яких зафіксовано порушення з боку організатора торгів; таким чином, ДП «Морський торговельний порт «Южний»обмежило конкуренцію серед учасників торгів з метою надання незаконних переваг окремим учасникам для обрання переможця процедури закупівлі; відповідачем не взято до уваги викладені обставини при розглядів скарги, не заслухано свідків, що призвело до прийняття неправомірного рішення.
Відповідач в своїх запереченнях проти позову зазначив, що скаржником не доведено створення ДП «Морський торговельний порт «Южний»перешкод для доступу на територію порту та для участі у процедурі закупівлі, та звертав увагу суду на те, що ДП «Морський торговельний порт «Южний»є стратегічним підприємством, на якому діє пропускний режим, а позивач з проханням виготовити перепустку не звертався.
Державне підприємство «Морський торгівельний порт «Южний»проти позову також заперечила, виходячи з такого: позивач свідомо не скористався можливістю завчасно подати особисто конкурсну пропозицію чи направити її поштою; належних доказів вчинення ДП «Морський торговельний порт «Южний»будь-яких дій, направлених на обмеження конкуренції позивач не наводить; причини, з яких позивач не міг зв'язатися з відповідальними особами по проведенню торгів залишаються невідомими, оскільки всі телефони працюють та всі бажаючі мають змогу вийти на зв'язок; на території ДП «Морський торговельний порт «Южний»діє пропускний режим, прохід на яку можливий за наявності перепустки, однак ТОВ «Український папір»за отриманням перепустки не зверталось.
Окружний адміністративний суд м. Києва вважає позовні вимоги ТОВ «Український папір» необґрунтованими, з огляду на наступне.
Матеріали справи свідчать, що 26 січня 2011 року ДП «Морський торговельний порт «Южний»затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю товарів за державні кошти «Приладдя канцелярські паперові».
Оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю “Приладдя канцелярські паперові” опубліковано у Віснику державних закупівель №16 (452) від 7 лютого 2011 року; документація з конкурсних торгів розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу.
ТОВ «Український папір»з метою участі в конкурсних торгах подало заявку на отримання документації конкурсних торгів; ДП «Морський торговельний порт «Южний»направило вказану документацію на адресу позивача.
В розділі 4 інструкції учасникам торгів, що міститься в документації конкурсних торгів визначено спосіб, місце та кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів, а саме: пропозиції конкурсних торгів можуть бути подані особисто або поштою, за адресою: 65481, м. Южне, ДП «Морський торговельний порт «Южний», будівля управління порту, кабінет №505, до 9 год. 30 хв. 10 березня 2011 року.
Відповідно до пункту 3.8 Тимчасового положення про забезпечення пропускного, внутрішньо об'єктового режиму та морської безпеки на території ДП «Морський торговельний порт «Южний»прохід або проїзд на територію порту проводить тільки за пред'явленням перепустки.
Згідно з підпунктами 4.15.2, 4.15.4 вказаного Тимчасового положення для оформлення разової перепустки до бюро перепусток надається оформлена встановленим порядком заявка та ксерокопія першого аркушу паспорту особи, якій потрібно оформити разову перепустку. З отриманням заявки та ксерокопії паспорту працівники бюро перепусток вибирають з числа незадіяних одну з разових проксімі-карт та фіксують її номер на ксерокопії паспорту. Заявка на оформлення персональної разової проксімі-карти подається зацікавленими особами завчасно, але не пізніше однієї години до здійснення візиту.
Як зазначено представником позивача, о 7 год. 30 хв. 10 березня 2011 року представник ТОВ «Український папір»прибув на контрольно-пропускний пункт ДП «Морський торговельний порт «Южний»з метою особисто подати пропозиції конкурсних торгів, однак не зміг потрапити на територію замовника, оскільки не знав про необхідність отримання перепустки та не мав можливості зв'язатися з відповідальними особами комітету конкурсних торгів.
Крім того, на обґрунтування своєї позиції позивач надав суду копії актів, складених та підписаних представниками учасників конкурсних торгів, в яких зафіксовані обставини неможливості подання пропозицій конкурсних торгів особисто за відсутності перепустки, та неможливості вийти на зв'язок з відповідальною особою замовника.
Однак, на думку колегії суддів, зазначені акти не можуть свідчити про навмисне обмеження з боку ДП «Морський торговельний порт «Южний»конкуренції серед учасників торгів чи ухилення від отримання пропозицій конкурсних торгів, оскільки позивач не надав доказів свого звернення до організатора торгів чи його уповноважених осіб з метою отримання перепустки; або доказів відмови ДП «Морський торговельний порт «Южний»в надані перепустки.
Відповідно до частини першої статті 25 Закону України «Про здійснення державних закупівель»пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті. На запит учасника замовник протягом одного робочого дня з дня надходження запиту підтверджує надходження пропозиції конкурсних торгів із зазначенням дати та часу. Відмова або ухилення замовника від негайного отримання пропозицій конкурсних торгів, що подаються особисто, є підставою для оскарження.
Позивач не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, що замовник ДП «Морський торговельний порт «Южний» відмовився або ухилився від негайного отримання пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Український папір».
Частина четверта статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.
Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів того, що позивач був позбавлений можливості завчасно подати пропозиції конкурсних торгів будь-яким прийнятним способом - чи то особисто, чи то поштою.
Необґрунтованими є посилання позивача про відсутність в документації конкурсних торгів відомостей про необхідність попереднього замовлення перепустки, оскільки документація з конкурсних торгів містить контакті номери телефонів та адресу електронної пошти уповноваженої особи замовника торгів та для зв'язку з учасниками торгів; на думку суду, наявність засобів зв'язку створює можливості для кожного учасника торгів звернутися до уповноваженої особи змовника торгів з метою уточнення чи роз'яснення необхідної інформації, в тому числі, режиму роботи, отримання перепустки тощо.
Частина перша статті 23 Закону України «Про здійснення державних закупівель»передбачає, право учасника, який отримав від замовника документацію конкурсних торгів, не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів звернутися до замовника за роз'ясненнями щодо документації конкурсних торгів.
Представник позивача не зазначав про звернення ТОВ «Український папір»до замовника з метою отримання відповідної інформації.
Враховуючи викладене, позивачем не наведено, а судом не встановлено, що ДП «Морський торговельний порт «Южний»обмежило конкуренцію серед учасників торгів з метою надання незаконних переваг окремим учасникам для обрання переможця процедури закупівлі, зокрема шляхом відмовився або ухилився від негайного отримання пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Український папір».
Таким чином, доводи представника позивача про не належне дослідження відповідачем обставин проведення конкурсних торгів та порушення права позивача на участь у процедурі відкритих торгів на закупівлю «Папір та картон оброблені»залишаються непідтвердженими.
Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону України «Про здійснення державних закупівель»Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Відповідно до абзацу п'ятнадцятого частини четвертої статті 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель»за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушення процедури закупівлі (в тому числі порушення порядку публікації, оприлюднення або неопублікування, неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, усунути будь-які дискримінаційні умови або, у разі неможливості виправити допущені порушення, відмінити процедуру закупівлі; у випадках, передбачених законами України, передавати рішення, документи та матеріали щодо здійснення закупівель до правоохоронних, контролюючих та інших органів.
Виходячи з наведених норм та оцінюючи спірне рішення з урахуванням положень частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач, приймаючи спірне рішення діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Законом України «Про здійснення державних закупівель».
Крім того, стосовно позовних вимог про зобов'язання відповідача скасувати своє рішення від 20 квітня 2011 року №222-р/пк-ск та прийняти нове рішення, яким скаргу ТОВ «Український папір»задовольнити повністю, а процедуру відкритих торгів на закупівлю «Папір та картон оброблені 21.12.5»відмінити, колегія суддів звертає увагу, що Закон України «Про здійснення державних закупівель»не передбачає повноважень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель приймати рішення про відміну процедури державних закупівель.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, Окружний адміністративний суд м. Києва вважає, що Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель доведено правомірність спірного рішення з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому адміністративний позов ТОВ «Український папір»задоволенню не підлягає.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 9, 11, 69, 70, 71, 158-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.
Головуючий суддя Н.М. Клименчук
Судді О.В. Патратій
І.В. Смолій