73027, м. Херсон, вул. Робоча, 66, тел. 48-51-90
"26" серпня 2011 р. Справа № 2-а-3422/11/2170
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Ковбій О.В.,
за участю: секретаря: Склонна Ю.В., < Текст >
позивача - ОСОБА_2
представників відповідача - Суприган Т.О., Мельник С.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Архівного відділу Новокаховської міської ради про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,
встановив:
ОСОБА_2 (далі - позивачка) звернулась до суду із адміністративним позовом до Архівного відділу Новокаховської міської ради про, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу; відшкодування моральної шкоди в розмірі 50000,00 грн.; виплату середнього заробітку за час затримки виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду про поновлення на роботі за період з 06.08.2009р. по 10.09.2009р.; сплату компенсації за невикористані щорічні відпустки за період з 26.02.2008р. по 20.09.2009р.
Відповідно до розрахунку, наданого позивачкою, вважає, що сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню, становить 92624,64грн.
Моральну шкоду в сумі 50000,00 грн. позивачка обгрунтувала тим, що вона, у зв"язку із звільненням, має заборгованість за комунальні послуги, перенесла операцію з приводу варикозної хвороби нижніх кінцівок та тим, що вона неодноразово зверталася відповідних управлінь щодо надання їй матеріальної допомоги.
Вимога щодо виплати їй середнього заробітку за час затримки виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 05.08.2009р. про поновлення на роботі за період з 06.08.2009р. по 10.09.2009р. обгрунтувала тим, що оскільки у зазначеній постанові встановлено, що вона набирає законної сили з моменту проголошення, а представники відповідачів були присутні при її проголошенні, розпорядження про поновлення позивачки на роботі повинно бути від 05.08.2009р., а не від 10.09.2009 року.
Щодо компенсації за невикористані щорічні відпустки за період з 26.02.2008р. по 20.09.2009р. пояснила, що оскільки її було звільнено незаконно, вона має право на таку компенсацію.
В судовому засіданні представники відповідача позов в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 38854,62 грн. визнали, в інший частині заперечували.
Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог з огляду на наступне.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2009 року ОСОБА_2 було поновлено на роботі, стягнуто середній заробіток за вимушений прогул в розмірі 98279,84 грн. та моральну шкоду у розмірі 15000 грн.
Ухвалою Вищого адміністративного суду від 26 травня 2011 року постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2009 року скасовано в частині вимог про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди та в цій частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Щодо розрахунку суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню, суд виходив з наступного.
Пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" встановлено, що у випадку стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розрахунок середнього заробітку визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
Відповідно до пункту 4 зазначеного Порядку при обчисленні середньої заробітної плати не включаються, зокрема, - одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога та ін.).
Згідно пункту 3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-погодинниками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
При проведенні особистого підрахунку суми виплати за вимушений прогул, ОСОБА_2 врахувала за грудень 2007 року премію в розмірі 1800,00 грн., яка була виплачена працівникам за рахунок економії фонду заробітної плати.
Але зазначена премія, виплачена за рахунок економії фонду заробітної плати, є одноразовою виплатою, що підтверджується розрахунково-платіжною відомістю за грудень 2007 року, де премія у розмірі 1800 грн. зазначена як "інші премії" та відповідно до Порядку є одноразовою виплатою; поданням керуючого справами виконкому про преміювання начальника архівного відділу за грудень 2007 року у сумі 2306,00 грн. (премія 50% - 506,00грн.; за рахунок економії фонду заробітної плати - 1800,00грн.) та відповідним розпорядженням.
Отже, премія за рахунок економії фонду заробітної плати в сумі 1800,00 грн., як одноразова виплата, не повинна бути включена в розрахунок при обчисленні середньої заробітної плати.
Таким чином, середня заробітна плата ОСОБА_2 за грудень 2007 року складає 2874,73 грн; за січень 2008 року 2314,20 грн.
Відповідно до п. 8 Порядку середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Позивачкою за 2 місяці (грудень 2007 року та січень 2008 року) відпрацьовано 42 робочі дні.
Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 складає (2874,73 + 2314,20):42 = 123,55 грн.
Середній заробіток ОСОБА_2 з 26 лютого 2008 року по 05 серпня 2009 року згідно із наданою довідкою складає 44354,45 грн. Із зазначеної суми:
- 28.03.2008 року виплачено середній заробіток за час затримки виплати розрахункових в сумі 2689,50 грн;
- за рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29.04.2010 року відшкодовано Новокаховському міському центру зайнятості сума виплаченого забезпечення ОСОБА_2 за період її перебування на обліку в міському центрі зайнятості в розмірі 2810,33 грн.
Враховуючи викладене, суд вважажє, що ОСОБА_2 належить до сплати 38854,62 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Вимогу позивачки щодо виплати їй суми за затримку поновлення на роботі з 06 серпня 2009 року по 10 вересня 2009 року суд вважає необгрунтованою з наступних підстав.
ОСОБА_2 поновлена на посаді начальника архівного відділу Новокаховської міської ради на підставі постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2009 року.
05 серпня 2009 року було проголошено вступну та резулятивну частини, повний текст постанови сторонам направлено поштою та виконано відповідачем після його отримання. Розпорядження про поновлення ОСОБА_2 на роботі винесено 10.09.2009 року за № 362-к, відповідно до якого позивачку поновлено з 26 лютого 2008 року.
Таким чином, вимога про відшкодування суми за затримку поновлення на роботі з 06 серпня 2009 року по 10 вересня 2009 року є необгрунтованою.
Відмовляючи у задоволенні вимоги щодо виплати компенсації за невикористані щорічні відпустки за період з 26.02.2008р. по 20.09.2009р. суд виходив з наступного.
Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.
При винесенні рішення про поновлення на роботі суд одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік (ч. 2 ст. 235 КЗпП).
Відповідно до ст. 44 КЗпП вихідна допомога виплачується при припиненні трудового договору, а отже, судом при винесенні рішення про сплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу має враховуватися факт виплати працівникові при звільненні вихідної допомоги.
Зазначене положення підтверджується абзацом другим пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 6 листопада 1992 р. № 9.
У разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки (тобто, до моменту звільнення), а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей (частина перша ст. 24 Закону України "Про відпустки").
Відповідно до пункту 2 частини першої ст. 82 КЗпП час, коли працівник фактично не працював, але за ним згідно із законодавством зберігалися місце роботи (посада) та заробітна плата повністю або частково (у т. ч. час оплачуваного вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням або переведенням на іншу роботу) зараховується до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку.
В той же час, законодавством про працю України не передбачено повернення працівником грошової компенсації за всі невикористані ним дні щорічної відпустки в разі поновлення його на роботі.
Щодо відшкодування моральної шкоди суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.
Частина 2 ст. 23 ЦК України визначає у чому полягає моральна шкода.
Також суд бере до уваги положення Постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.95 року № 4.
В суді позивачка не довела заподіяння відповідачем їй моральної шкоди.
Так, обгрунтувуючи вимогу щодо стягнення моральної шкоди, позивачка зазначила, що вона, у зв"язку із звільненням, має заборгованість за комунальні послуги, але, як зазначила представник відповідача, така заборгованість у позивачки існує з 2007 року, тобто до дня її звільнення. Крім того, позивачка перебувала на обліку в міському центрі зайнятості та отримувала допомогу по безробіттю.
Щодо перенесеної операцію, вона проведена 16 грудня 2010 року, носила плановий характер та була пов"язана з варикозною хворобою нижних кінцівок.
Дослідивши надані позивачкою лікарняні та епікриз № 10214, виданого КП "Цюрупинська центральна районна лікарня", судом не встановлено взаємозв"язок між хворобою та звільненням позивачки з роботи.
Виходячи з роз"яснення, викладеного у Вікіпедії (вільної енциклопедії) варикоз, а також варикозне розширення вен або варикозна хвороба - захворювання, яке проявляється нерівномірним розширенням вен, збільшенням їх довжини, зміною їх форми - звуження венозної стінки і утворення у ній патологічних вузлів.
Факторами, які спричиняють виникнення цієї недуги, є: генетичний - вроджена слабкість сполучної тканини; ожиріння; вагітність; професійний - робота, пов"язана з довгим перебуванням на ногах.
Однак професійний фактор (фізична праця ковалів, вантажників тощо або тривале перебування на ногах кухарів, продавців тощо) не має вирішального значення, а тільки сприяє розвиткові захворювання.
Вирішуючи питання щодо відшкодування моральної шкоди, суд також не бере до уваги посилання позивачки на її неодноразове звернення до державних органів про надання їй матеріальної допомоги, оскільки з наданих до суду документів вбачається лише факт звернення про виплату такої допомоги, але обгрунтувань та підтвердження скрутного становища, пов"язаного з її звільненням суду не надано.
Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що 18.02.2009 року з метою працевлаштування позивачки, з нею зустрілися працівники Новокаховського міського центру зайнятості.
Під час зустрічі позивачка повідомила, що бажає працювати тільки на державній службі або в органах місцевого самоврядування.
При перегляді банку даних вакансій Новокаховського міського центру зайнятості ОСОБА_2 зацікавила вакансія головного спеціаліста архівного відділу Новокаховської міської ради.
За згодою позивачки їй було видано направлення на зазначено посаду, та попереджено, що прийняття на посаду відбудеться на конкурсній основі.
Але, за даними архівного відділу Новокаховської міської ради, позивачка не приймала участі у конкурсі на заміщення вакантної посади головного спеціаліста архівного відділу Новокаховської міської ради, який відбувся 13.03.09 р., оскільки вважала, що має право на прийняття на зазначену посаду поза конкурсу.
Таким чином, позивачка не надала суду належні докази заподіяння їй моральних страждань, чому вона оцінила моральну шкоду на таку суму та з чого вона при цьому виходила, а також інші обставини, що мають значення для вирішення цієї вимоги.
Згідно із ч. 1 ст.11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_2.
Керуючись ст.ст. 8, 9, 12, 19, 158-163, 167 КАС України, суд -
постановив:
Позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити частково.
Стягнути з Архівного відділу Новокаховської міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 38854 (тридцять вісім тисяч вісімсот п"ятдесят чотири) грн.62коп.
В інший частині позову відмовити.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 29 серпня 2011 р.
Суддя Ковбій О.В.
кат. 12.3