"28" листопада 2011 р.
Справа № 5004/1977/11
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Веселка", м. Луцьк
до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк" в особі Волинської філії ПАТ "Кредитпромбанк"
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю "Неофіт" ЛТД, м. Луцьк; Приватний нотаріус Луцького міського нотаріального округу Волинської області ОСОБА_1
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
Суддя Слободян П. Р.
Секретар судового засідання Липська Х. І.
За участю представників сторін:
від позивача: ОСОБА_2- адвокат (дов. у справі)
від відповідача: ОСОБА_3 - юрисконсульт (дов. у справі)
Суть спору: позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Веселка", м. Луцьк звернувся в господарський суд з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк" в особі Волинської філії ПАТ "Кредитпромбанк", в якій просить виконавчий напис від 22.08.2011р., вчинений приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу ОСОБА_1 і зареєстрований в реєстрі за № 1773, визнати таким, що не підлягає виконанню та скасувати, оскільки, він не отримував письмової вимоги про усунення порушення основного зобов'язання, не відомо якими документами керувався нотаріус при вчиненні виконавчого напису, оскільки такі документи відсутні, а отже, у нотаріуса не було підстав для висновку про безспірний характер грошових зобов'язань перед банком у розмірі зазначеному у виконавчому написі.
Приватний нотаріус ОСОБА_1 в поясненні № 169/01-16 від 25.10.2011р. повідомила, що виконавчий напис був вчинений з дотриманням усіх вимог Закону України "Про нотаріат" та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Зазначена в позовній заяві інформація не відповідає дійсності, оскільки на момент звернення ПАТ "Кредитпромбанк" (15.07.2011 року) із заявою про вчинення виконавчого напису, банком були надані копії письмового повідомлення-вимоги вих. №2524/02.3-1588-02 від 26.04.2011 року (з поштовим повідомленням про вручення ТзОВ "Неофіт") та письмового повідомлення-вимоги вих. №2525/02іЗ-1590-02 від 26.04.2011 року (з поштовим повідомленням про вручення ТзОВ "Веселка").
Також, приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу ОСОБА_1, у відповідності до ст. 84 Закону України "Про нотаріат" та п.275 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, 15 липня 2011 року вручено особисто ОСОБА_4 та ОСОБА_5 заяву від імені ПАТ "Кредитпромбанк" від 15.07.2011 року за № 564/02-20, в отриманні якої свідчать їх підписи в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за реєстром №.1341, а також підписи на листі, видані 15.07.2011 року (вих. № 103/02-24), адресованому ТзОВ "Неофіт" і ТзОВ "Веселка". Встановлено, на підставі Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 15.07.2011 року № 10530643, № 10530696, що ОСОБА_4 і ОСОБА_5 є єдиними засновниками (учасниками) ТзОВ "Неофіт" (Боржника) і ТзОВ "Веселка" (Іпотекодавця), а ОСОБА_4 - керівником ТзОВ "Неофіт" і ТзОВ "Веселка".
На підставі вищезазначеного та на прохання ПАТ "Кредитпромбанк" 19 липня 2011 року, було видано Свідоцтво про передачу заяви ТзОВ "Неофіт" та ТзОВ "Веселка" за реєстром №1361, в якому зазначено, що заява була передана наручно в приміщенні нотаріальної контори.
Таким чином, ТзОВ "Неофіт" та ТзОВ "Веселка" було належним чином повідомлено про усунення порушення основного зобов'язання та про вчинення виконавчого напису у випадку невиконання порушених вимог.
Після спливу 30-денного терміну з моменту отримання заяви, 22.08.2011 року було вчинено виконавчий напис на іпотечному договорі у відповідності до п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
У своєму відзиві на позовну заяву від 15.11.11р. відповідач вказує на те, що 18.02.2011р. між відповідачем та ТзОВ "Неофіт" ЛТД було укладено кредитний договір №02.3/01/11-КЛТ за умовами якого позичальник отримав кредитні кошти в сумі 2 926 000,00 грн. зі строком повернення не пізніше 17.02.2012 року.
В забезпечення виконання зобов'язань позичальника, 18.02.11р. між відповідачем та позивачем було укладено іпотечний договір №02.3/01/101/11-КЛТ відповідно до умов якого, позивач передав в іпотеку відповідачу нерухоме майно - вбудоване приміщення загальною площею 265,1 кв.м. що знаходяться за адресою: м. Луцьк, вул. Л.Українки,46.
Позичальник своїх боргових зобов'язань перед відповідачем не виконував. Загальна сума боргу на момент вчинення виконавчого напису становила 3 205 644, 46грн.
26.04.11р. відповідач направив позивачу та позичальнику письмове повідомлення - вимогу. Крім того, 15.07.11р. нотаріусом Луцького міського нотаріального округу ОСОБА_1, в порядку виконання вимог Гл.14 Закону України "Про нотаріат" та вимог Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04р. № 20/5, позивачу та позичальнику були передані заяви відповідача про звернення стягнення на заставне майно, про що нотаріусом складено свідоцтво від 15.07.2011 року.
Згідно ст. 88 "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Представник позивача в поясненні по сутті позовних вимог (з урахуванням заперечень відповідача) від 24.11.2011р. та в судовому засіданні повідомив, що оспорюванний виконавчий напис вчинено на суму заборгованості в розмірі 3205 644,46 грн. за строк з 18.02.2011р. по 19.08.2011р.
Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" в разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержавтель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідного до цього закону.
Як доказ виконання вимог даної правової норми відповідач представив письмове повідомлення за вих. №2525/02.3-1590-02 від 26.04.2011р., в якому повідомив ТзОВ "Веселка" про те, що загальна заборгованість позичальника (ТзОВ "Неофіт" ЛТД) за кредитом складає 3 027 624,65 грн.
Заява відповідача про звернення стягнення на заставне майно, яка була передана нотаріусом 15.07.2011р., вказує вже інший (збільшений) розмір заборгованості, а саме - 3 165 456,54 грн.
З огляду на те, що виконавчий напис нотаріуса вчинено на суму заборгованості в розмірі 3 205 644,46 грн., то і письмова вимога про усунення порушення (в розумінні ч. 1 ст. 35 ЗУ "Про іпотеку") повинна була містити відомості саме про такий розмір заборгованості. Доказів того, що письмова вимога на суму 3205644,46грн. надсилалася ТзОВ "Веселка" банк не представив. А тому є безпідставними заперечення відповідача в частині того, що ТзОВ "Веселка" не оспорювало суму заборгованості на момент вчинення виконавчого напису. ТзОВ "Веселка" не було присутнє при вчиненні виконавчого напису нотаріуса і про заборгованість саме в розмірі 3 205 644,65 грн. йому не було відомо.
Із розрахунку заборгованості станом на 22.08.2011р. (долучений відповідачем до відзиву) вбачається, що станом на 19.08.2011р. заборгованість за відсотками складає 325 066,58 грн., тоді як з виконавчого напису нотаріуса станом на 19.08.2011р. вбачається інша сума, а саме - 267 909,37 грн. Таке суперечність підтверджує те, що банк зі свого боку не може достеменно визначити конкретний розмір боргу.
Відповідно до абзацу шостого пункту 283 Інструкції, виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.
Відповідач в своїх запереченнях не вказав, які конкретно документи ним подавалися нотаріусу для встановлення безспірності заборгованості в розмірі 3205624,65 грн. та прострочення виконання зобов'язання. Вважає, що розрахунок заборгованості не є таким документом, оскільки, є по суті зведеною таблицею, яка мала би ґрунтуватися на документах первинного бухгалтерського обліку.
В свою чергу, ТзОВ "Веселка" не погоджується із сумою заборгованості в розмірі 3205644,65грн., яка визначена банком (і ніколи не визнавало таку суму боргу).
З довідки ТзОВ "Неофіт" ЛТД від 23.11.2011р. № 202вбачається, що сума боргу ТзОВ "Неофіт" ЛТД за: поточним тілом кредиту становить 2 846 000,00 гри., простроченим тілом кредиту - 80 000,00 грн., простроченими відсотками - 265 344,12 грн., пенею по тілу кредиту - 2 666,85 грн., пенею по відсоткам - 9 326,96 грн.
Нарахування відсотків проводиться відповідно до п. 2.8 кредитного договору №02.3/01/11-КЛТ від 18.02.2011р., а саме за кожен фактичний день користування кредитом. Відповідно до п. 3 додаткової угоди №1 від 18.02.2011р. до кредитного договору процентну ставку за кредитом визначено в розмірі 21% річних.
Пункт 3.1.11 кредитного договору надає право банку у разі порушення позичальником умов 3.4.11 кредитного договору, починаючи з місяця, що є другим після закінчення розрахункового періоду, визначеного п. 3.4.11 договору, в односторонньому порядку збільшити процентну ставку за користування кредитом на 2% річних. Це право реалізується за умови надіслання рекомендованого листа з повідомленням про дату введення нової процентної ставки не пізніше як за 5 (п'ять) робочих днів до введення нової процентної ставки.
Пункт 3.4.11 кредитного договору передбачає, що з 18 лютого 2011р. по 31.03.2011р. розрахунковим періодом для застосування умов договору є фактична кількість робочих днів у цьому періоді. А, починаючи з 01 квітня 2011р. розрахунковим періодом для застосування умов цього пункту є квартал.
Отже, виходячи з умов кредитного договору збільшена процентна ставка у розмірі 23% річних могла бути застосованою банком (але тільки за наявності підстав для її застосування), починаючи з 01 травня 2011р. (оскільки місяць травень є другим місяцем після закінчення розрахункового періоду). Однак, із розрахунку заборгованості станом на 22.08.2011р., який долучений відповідачем до відзиву на позов, вбачається, що збільшена процентна ставка (23% річних) застосовувалася банком вже з 15 квітня 2011р. А тому твердження банку про те, що розрахунок заборгованості складений у повній відповідності з умовами кредитного договору є безпідставним.
Окремо зауважує, що правомірність застосування збільшеної процентної ставки (23% річних) з 01 травня 2011р. банку також необхідно довести, а саме - представити докази надіслання рекомендованого листа з повідомленням про дату введення нової процентної ставки за 5 (п'ять) робочих днів до її введення, як того вимагає п. 3.1.11 кредитного договору.
Разом з тим, сума заборгованості ТзОВ "Неофіт" ЛТД перед банком становить 3 203 337,93 грн., а не 3 205 624.65 грн., як стверджує відповідач.
Таким чином, у нотаріуса не було підстав для висновку про безспірний характер грошових зобов'язань перед банком.
Відповідно до ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши доводи та заперечення представників сторін, ознайомившись з поясненнями нотаріуса, суд встановив наступне:
18 лютого 2011 року між публічним акціонерним товариством "Кредитпромбанк" та товариством з обмеженою відповідальністю "Неофіт" ЛТД, було укладено кредитний договір №02.3/01/11-КЛТ та додаткову угоду №1 до кредитного договору, відповідно до п. 1.1. якого Банк надає Позичальнику кредит в сумі 2926000,00грн. для рефінансування кредитної заборгованості перед ПАТ "Кретпромбанк" за кредитним договором №08/04/08-КЛТ від 05.05.2008р. та додатковою угодою №5 від 04.11.2009р. Проценти за користування кредитом встановлюються в розмірі 21% річних з терміном повернення кредиту не пізніше 17 лютого 2012 року.
В забезпечення виконання умов кредитного договору, 18 лютого 2011 року між публічним акціонерним товариством "Кредитпромбанк" та товариством з обмеженою відповідальністю "Веселка" було укладено іпотечний договір № 02.3/01/101/11-КЛТ.
Предметом іпотеки є: вбудоване приміщення магазину (приміщення з №4-1 по №4-15) /літер А-2/ загальною площею 265,1 кв. м., що знаходиться за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Лесі Українки, 46. Предмет іпотеки належить Іпотекодавцю на підставі свідоцтва про право власності, видане 10.02.2006р. на підставі рішення виконкому Луцької міської ради від 01.02.2006р. за № 21, згідно витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно за №9934484 від 24.02.2006р.
Відповідно до п.1.4. іпотечного договору заставна вартість майна за згодою сторін складає 3021600,00грн.
Згідно п. 4.2. іпотечного договору іпотекодержатель набуває право зверенння стягнення на майно у випадку порушення боржником умов кредитного договору, або умов цього договору.
Пунктом 4.3. іпотечного договору передбачено, що звернення стягнення на майно здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або шляхом позасудового врегулювання у спосіб, визначений п. 4.4.
ТзОВ "Неофіт" своїх зобов'язань за кредитним договором №02.3/01/11-КЛТ від 18.02.2011р. не виконало.
Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України „Про іпотеку”, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
На виконання вимог ст. 35 Закону України "Про іпотеку" банк повідомленнями від 26.04.2011р. вих. №№ 2524/02.3-1588-02, 2525/02.3-1590-02 вимагав від позивача та боржника протягом тридцятиденного строку з моменту отримання виконати порушені кредитні зобов'язання за договором №02.3/01/11-КЛТ від 18.02.2011р. щодо своєчасного повернення строкової заборгованості в сумі 2926000,00грн., процентів в сумі 52988,65грн. та попередив про дострокове погашення кредитних зобов'язань шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки згідно іпотечного договору №02.3/01/101/11-КЛТ від 18.02.20011. Вказане повідомлення отримано представниками 04.05.2011р., про що свідчить поштове повідомлення про вручення кореспонденції.
На прохання банку приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу ОСОБА_1, у відповідності до ст. 84 Закону України "Про нотаріат" та п. 275 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, 15 липня 2011 року вручено особисто ОСОБА_4 та ОСОБА_5 заяву від імені ПАТ "Кредитпромбанк" від 15.07.2011 року за № 564/02-20, в отриманні якої свідчать їх підписи в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за реєстром №.1341, а також підписи на листі, видані 15.07.2011 року (вих. № 103/02-24), адресованому ТзОВ "Неофіт" і ТзОВ "Веселка". Встановлено, на підставі Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 15.07.2011 року № 10530643, № 10530696, що ОСОБА_4 і ОСОБА_5 є єдиними засновниками (учасниками) ТзОВ "Неофіт" (Боржника) і ТзОВ "Веселка" (Іпотекодавця), а ОСОБА_4 - керівником ТзОВ "Неофіт" і ТзОВ "Веселка". Про вчинення цієї нотаріальної дії банку видано свідоцтво від 19.07.2011р. за реєстром № 1361 /а.с. 79/.
Таким чином, суд вважає достатньо обгрунтованими заперечення відповідача та доводи нотаріуса про те, що ТзОВ "Неофіт" - боржник та ТзОВ "Веселка" - іпотекодавець були належним чином повідомлені про усунення порушення основного зобов'язання та про вчинення виконавчого напису на предмет іпотеки у випадку невиконання боржником порушених зобов'язань за кредитним договором.
Отже, 15.07.2011р. банк звернувся до приватного нотаріуса Луцького міського нотаріального округу ОСОБА_1 із заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі №02.3/01/101/11-КЛТ від 18.02.20011., укладеного між публічним акціонерним товариством "Кредитпромбанк" та товариством з обмеженою відповідальністю "Веселка", посвідчений 18.02.2011р. приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу ОСОБА_1 та зареєстрованого в реєстрі за № 305/7, про звернення стягнення на майно, переданого в іпотеку, а саме: вбудоване приміщення магазину (приміщення з №4-1 по №4-15) /літер А-2/ загальною площею 265,1 кв. м., що знаходиться за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Лесі Українки, 46, на загальну договірну вартість 3205644,46грн., які належать на праві власності ТзОВ "Веселка", для забезпечення примусового виконання ТзОВ "Неофіт" ЛТД грошових зобов'язань, взятих ним на себе на підставі кредитного договору №02.3/01/11-КЛТ від 18.05.2011р.
22.08.2011р. приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу ОСОБА_1 вчинено виконавчий напис за реєстровано в реєстрі за № 1773, який згідно ст. 90 Закону України „Про нотаріат” та ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження" має статус виконавчого документу, який підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного законом України "Про виконавче провадження".
Згідно виконавчого напису, за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, переданого в іпотеку, необхідно задоволити вимоги ПАТ "Кредитпромбанк", а саме: в розмірі 3 205 644,46грн. по кредитному договору №02.3/01/11-КЛТ від 18.02.2011р., укладеного між публічним акціонерним товариством "Кредитпромбанк" та товариством з обмеженою відповідальністю "Неофіт" ЛТД, з яких 2846000,00грн. заборгованість по кредиту, 80000,00грн. - по процентам за користування кредитом, 267909,37грн. простроченої заборгованості за відсотками, 2208,22грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту, 9526,87грн. пені за несвоєчасне повернення відсотків.
Стягнення заборгованості проводиться за строк з 18.02.2011 року по 19.08.2011 року. Зазначений виконавчий напис вчинений на підставі наступних документів поданих відповідачем: заяви представника ПАТ "Кредитпромбанк" від 15.07.2011р. про вчинення виконавчого напису, копії кредитного договору 02.3/01/11-КЛТ від 18.02.2011р., додаткової угоди № 1 від 18.02.2011р., додаткової угоди № 1 від 15.04.2011р., іпотечного договору 02.3/01/101-КЛТ від 18.02.2011р., копії свідоцтва про право власності (серія ЯЯЯ № 168471), копії витягу про реєстрацію права власності на нерухове майно (№ 9934484), копії витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно (№28069151), копії державного акта на право постійного користування землею від 22.10.1993р., витягу з державного реєстру обтяжень рухомого майна про податкові застави (№30371556), витягу з єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна (№ 30371626), копії витягу з державного реєстру іпотек (№30371807), розрахунок боргу, копія письмового повідомлення - вимога вих. №№ 2524/02.3-1588-02, 2525/02.3-1590-02 від 26.04.2011р., копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи ПАТ "Кредитпромбанк" (серія А01 № 647643), копії довідки є ЄДРПОУ (АА № 345489), копії витягу із статуту ПАТ "Кредитпромбанк", копії довіреності на представника ПАТ "Кредитпромбанк".
Згідно ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п. 284 Інструкції та пп. "б" ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабміну України від 29.06.99р. № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”.
Як вбачається з заяви представника банку від 15.07.2011 року /а.с. 37/ про вчинення виконавчого напису, і на цьому наполягає позивач, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від банку первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед банком, а також суми нарахованих відсотків та пені, зазначені у написі, є безспірними.
Позивач стверджує, і це підтверджується матеріалами справи, що банк представив суду письмове повідомлення за вих. №2525/02.3-1590-02 від 26.04.2011р. /а.с. 95/, в якому повідомив ТзОВ "Веселка" про виконання порушеного зобов'язання щодо своєчасного повернення кредиту в сумі 3 027 624,65грн. в т.ч. кредиту в сумі 2 926 000,00грн., процентів в сумі 52988,65грн., 48006,96грн. прострочена заборгованість за процентами, 629,04грн. пені, яке було отримано позивачем 04.05.2011р. згідно поштового повідомлення про вручення кореспонденції.
Разом з тим, заява представника ПАТ "Кредитпромбанк" від 15.07.2011р. /а.с. 37/ про вчинення виконавчого напису, яка була передана нотаріусом 15.07.2011р. позивачу та боржнику, містить вже інший (збільшений) розмір заборгованості - 3 165 456,54 грн., а виконавчий напис нотаріуса /а.с. 23/ вчинено на суму заборгованості в розмірі 3 205 644,46грн.
Отже, на думку позивача, письмова вимога про усунення порушення (в розумінні ч. 1 ст. 35 ЗУ "Про іпотеку") повинна була містити відомості саме про такий розмір заборгованості. Доказів того, що письмова вимога на суму 3 205 644,46грн. надсилалася ТзОВ "Веселка" банк не представив. А тому, є безпідставними заперечення відповідача, в частині того, що ТзОВ "Веселка" не оспорювало суму заборгованості на момент вчинення виконавчого напису. ТзОВ "Веселка" не було присутнє при вчиненні виконавчого напису нотаріуса і про заборгованість саме в розмірі 3 205 644,65 грн. йому не було відомо.
Окрім того, як вбачається з пояснення від 24.11.2011р. представника ТзОВ "Веселка", останнє не погоджується із сумою заборгованості в розмірі 3 205 644,65грн., яка визначена банком і ніколи не визнавало таку суму боргу, оскільки, нарахування відсотків проводиться відповідно до п. 2.8 кредитного договору №02.3/01/11-КЛТ від 18.02.2011р., а саме за кожен фактичний день користування кредитом. Відповідно до п. 3 додаткової угоди №1 від 18.02.2011р. до кредитного договору, процентну ставку за кредитом визначено в розмірі 21% річних.
Пункт 3.1.11 кредитного договору надає право банку у разі порушення позичальником умов 3.4.11 кредитного договору, починаючи з місяця, що є другим після закінчення розрахункового періоду, визначеного п. 3.4.11 договору, в односторонньому порядку збільшити процентну ставку за користування кредитом на 2% річних. Це право реалізується за умови надіслання рекомендованого листа з повідомленням про дату введення нової процентної ставки не пізніше як за 5 (п'ять) робочих днів до введення нової процентної ставки.
Пункт 3.4.11 кредитного договору передбачає, що з 18 лютого 2011р. по 31.03.2011р. розрахунковим періодом для застосування умов договору є фактична кількість робочих днів у цьому періоді. А, починаючи з 01 квітня 2011р. розрахунковим періодом для застосування умов цього пункту є квартал.
Отже, виходячи з умов кредитного договору збільшена процентна ставка у розмірі 23% річних могла бути застосованою банком але тільки за наявності підстав для її застосування, починаючи з 01 травня 2011р., оскільки, місяць травень є другим місяцем після закінчення розрахункового періоду. Однак, із розрахунку заборгованості станом на 22.08.2011р. /а.с. 98/, який долучений відповідачем до відзиву на позов, вбачається, що збільшена процентна ставка (23% річних) застосовувалася банком вже з 15 квітня 2011р. А тому, твердження банку про те, що розрахунок заборгованості складений у повній відповідності з умовами кредитного договору є безпідставним.
Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
У відповідності з ч.ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.
Дослідивши зібрані у справі докази та надавши їм правову оцінку в сукупності, суд прийшов до висновку, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача документів, достатніх для встановлення безспірності розміру заборгованості перед банком, а також суми відсотків та пені, зазначених у виконавчому написі. Окрім того, зважаючи на заперечення позивача, розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності строкового грошового зобов'язання ТзОВ "Неофіт" ЛТД по кредиту, простроченої заборгованості за кредитом і відсотками та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.
Аналогічна позиція викладена в Постановах Вищого господарського суду України від 14.04.2010р., від 29.07.2010р. по справах №44/121а і №18/296/09.
З огляду на викладене вище, вимоги позивача слід визнати обгрунтованими і такими, що підлягають до задоволення.
Керуючись ст. 35 Закону України "Про іпотеку", ст.ст. 88, 90 Закону України "Про нотаріат", п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04р. № 20/5, ст.ст. ст.ст. 33, 34, 44, 49, 82 - 85, 116 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -
1 Позов задовольнити повністю.
2. Виконавчий напис від 22 серпня 2011 року, вчинений приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу ОСОБА_1 і зареєстрований в реєстрі за № 1773, визнати таким, що не підлягає виконанню та скасувати.
3. Стягнути з ПАТ "Кредитпромбанк" в особі Волинської філії ПАТ "Кредитпромбанк" (р/р 32003188501 в оперативному управлінні НБУ по м. Києву і Київській обл., МФО 300863, код ЄДРПОУ 21666051) в користь товариства з обмеженою відповідальністю "Веселка", м. Луцьк (р/р 26005001075732, в ПАТ "Хрещатик" м. Київ, МФО 300670, код ЄДРПОУ 20137132) 85грн. державного мита, 236,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Суддя П. Р. Слободян
Повний текст рішення
складено та підписано
05.12.11