Дело № 11-2053/11 Председательствующие 1 инстанции Зуєва
Докладчик Чернусь К.П.
6 декабря 2011 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующей -судьи Чернусь Е.П.
судей: Волошка С.Г., Чебыкина В.П.,
при секретаре Грищенко И.Н.
с участием прокурора Брусенцовой И.В.
осужденного ОСОБА_1
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции, осужденного ОСОБА_1 и его защитника -адвоката ОСОБА_2 на приговор Никопольского горрайонного суда Днепропетровской области от 25 марта 2011 года в отношении ОСОБА_1,-
Приговором Никопольского горрайонного суда Днепропетровской области от 25 марта 2011 года ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец
г. Никополь Днепропетровской области, гражданин Украины,
ранее судимый:
- 19 апреля 2001 года по ст. ст. 17, 81 ч. 3, 45 УК Украины к лишению свободы на срок 3 года условно с испытательным сроком 3 года;
- 19 февраля 2002 года по ст. ст. 185 ч. ч. 2, 3; 190 ч. 2, 70, 71 УК Украины к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев;
- 13 апреля 2006 года по ст.ст. 185 ч.ч.2, 3, 71 УК Украины к лишению свободы на срок 3 года 1 месяц, освобожден 15 ноября 2008 года по отбытию наказания;
осужден по ст. 185 ч. 3 УК Украины к лишению свободы на срок 4 года; по ст. 190 ч. 2 УК Украины к лишению свободы на срок 1 год; по ст.185 ч. 2 УК Украины к лишению свободы на срок 2 года; по ст. 296 ч. 4 УК Украины к лишению свободы на срок 4 года; по ст. 309 ч. 1 УК Украины к лишению свободы на срок 1 год; по ст. 263 ч. 2 УК Украины к лишению свободы на срок 1 год; по ст. 309 ч. 2 УК Украины к лишению свободы на срок 3 года.
На основании ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначено 6 лет лишения свободы.
Взыскано с ОСОБА_1 в пользу ОСОБА_3 5 199 гривен, в пользу ОСОБА_4 3 200 гривен, в пользу ОСОБА_5 700 гривен, в пользу ОСОБА_6 2 500 гривен.
Разрешена судьба вещественных доказательств.
По приговору суда ОСОБА_1 признан виновным и осужден за совершение следующих преступлений:
ОСОБА_1, ранее судимый за хищение чужого имущества, вновь повторно совершил аналогичное преступление.
Так, он, в конце апреля 2009 года, примерно в 10 часов, находясь в состоянии алкогольного опьянения, с целью тайного похищения чужого имущества, выбив плечом деревянную дверь, проник в комнату АДРЕСА_1, которая является жилищем, откуда тайно, повторно, умышленно, из корыстных побуджений, похитил телевизор «Самсунг»стоимостью 1 200 гривен, принадлежащий ОСОБА_7, чем причинил материальный ущерб потерпевшей ОСОБА_7 на эту сумму. С места преступления скрылся, похищенным распорядился по своему усмотрению.
Кроме того, ОСОБА_1 13 июня 2010 года, примерно в 1.00 час, с целью похищения чужого имущества, пришел в гаражный кооператив «Светофор»по АДРЕСА_3, где, путем повреждения замочной петли на воротах, проник в гараж № 23, откуда тайно, умышленно, из корыстных побуджений похитил 1 000 гривен, дрель «Интерспол»модель «Д -350 ЭР»- 400 гривен, фен «Енхель»- 1000 гривен, шлифмашину ленточную -550 гривен, тепловентилятор «АН 2ч -ОЕХ»- 99 гривен и электродрель -400 гривен, принадлежащие гр. ОСОБА_3, чем причинил последнему материальный ущерб ущерб на общую сумму 5 199 гривен.
Похищенное продал, деньги потратил на личные нужды.
Так же, он 19 июня 2010 года, в ночное время суток, с целью похищения чужого имущества пришел в гаражный кооператив «Текстильщик -АДРЕСА_2, и путем повреждения навесного замка на воротах, проник в гараж № 9, откуда тайно, умышленно, повторно, из корыстных побуджений, похитил сварочный апарат стоимостью 500 гривен, 40 метров медного кабеля стоимостью 200 гривен и две автомагнитолы общей стоимостью 400 гривен, принадлежащие ОСОБА_4, чем причинил последнему материальный ущерб на общую сумму 1 100 гривен. Похищенное продал, деньги потратил на личные нужды.
Кроме того, подсудимый ОСОБА_1 в начале июня 2010 года, примерно в 1.30 часов, находясь в гаражном кооперативе «Светофор»по АДРЕСА_3, с целью похищения чужого имущества, путем повреждения петли для крепления замка на воротах, проник в помещение гаража № 388, принадлежащего гр. ОСОБА_5, откуда тайно, умышленно, повторно, из корыстных побуджений похитил сварочный апарат стоимостью 500 гривен и 20 метров медного кабеля на 200 гривен, принадлежашие гр. ОСОБА_5, чем причинил последнему материальный ущерб на общую сумму 700 гривен.
С похищенным с места преступления скрылся. Похищенное продал, деньги потратил на личные нужды.
Так же, он 29 августа 2010 года, примерно в 2.30 часов, с целью похищения чужого имущества, через окно, путем разбития стекла, незаконно проник в помещение строящегося дома по АДРЕСА_5, откуда тайно, умышленно, повторно похитил два перфоратора «Макита»на 2800 гривен, принадлежащие ОСОБА_8, 100 метров медного провода на 2 500 гривен, принадлежащие ОСОБА_9
С похищенным с места преступления скрылся. Похищенное продал, деньги потратил на личные нужды.
Кроме этого, он, 31 октября 2010 года, в дневное время суток, с целью похищения чужого имущества, зашел во двор дома ОСОБА_10 по АДРЕСА_6, воспользовавшись тем, что хазяйка находилась в доме и на него не обращала внимание, путем свободного доступа, незаконно, тайно, умышленно, повторно, из корыстных побуджений, со шкафа, расположенного в беседке на территории домовладения похитил 120 метров медного кабеля из сварочного апарата стоимостью 2 500 гривен, принадлежащего ОСОБА_10, чем причинил последней ущерб на вышеуказанную сумму.
Похищенное продал, деньги потратил на личные нужды.
Так же, ОСОБА_1 в начале июня 2010 года, примерно в обеденное время, находясь в районе автовокзала, проходя мимо гаражей, которые расположены по ул. Головко в г. Никополе Днепропетровской области, возле одного из них нашел, то есть незаконно приобрел, кистень, незаконно храня при себе, носил без предусмотренного законом разрешения до момента изъятия.
29 июля 2010 года, примерно в 18 часов 30 минут ОСОБА_1 возле дома № 28 по ул. Головко в г. Никополе Днепропетровской области был задержан сотрудниками милиции за совершение административного правонарушения, где у него при проведении личного досмотра и досмотра вещей в левом кармане спортивных шорт, был обнаружен и изъят кистень, являющийся холодным оружием ударно -раздробляющего действия.
Так же, ОСОБА_1 7 июня 2010 года, примерно в 12.00 часов находясь в г. Никополе Днепропетровской области, по ул. Шевченко в районе «Зеленой аптеки»у неустановленого следствием лица незаконно приобрел одноразовый медицинский шприц с наркотическим средством «опий ацетилированный», объемом 3.0 мл., после чего незаконно хранил при себе для личного употребления, без цели сбыта.
В этот же день, примерно в 14.45 часов, находясь в тамбуре электопоезда сообщением ст. Никополь -Тимково, на ст. Никополь г. Никополь Днепропетровской области, ОСОБА_1 был задержан работниками милиции и доставлен в ЛО на станции Никополь УМВД Украины на Приднепровской ж.д., где в помещении дежурной части у него в ходе административного задержания и досмотра его личных вещей, в левом носке под. его штаниной, был обнаружен и изъят одноразовый медицинский шприц с жидкостью коричневого цвета, которая является наркотическим средством «опий ацетилированный»объемом 3,2 мл., что в пересчете на сухое вещество составляет 0, 352 грама, коорое он незаконно приобрел и хранил для личного потребления без цели сбыта.
Кроме того, ОСОБА_1 9 августа 2010 года, примерно в 19.00 часов, на территории СШ № 9 в г. Никополе Днепропетровсой области, у неустановленого следствием лица, умышленно, повторно, незаконно приобрел наркотическое вещество «марихуана», которое хранил при себе, перенося в Никополе без цели сбыта до момента изъятия работниками милиции.
Так, 9 августа 2010 года, прнимерно в 19.30 часов, ОСОБА_1 за совершение правонарушения возле магазина «Светлана», расположенного по ул. Электрометаллургов возле дома № 58 в г. Никополе Днепропетровской области, был задержан работниками милиции, где на месте, при личном досмотре у ОСОБА_1 было обнаружено и изъято вещество массой 19,50 грамма, являющееся особо опасным наркотическим средством каннабис (марихуана), количество которого в пересчете на сухую массу составляет 17,94 грамма.
Кроме этого, ОСОБА_1, примерно в середине октября 2010 года, около 11.00 часов, с целью завладения чужим имуществом, находясь возле здания «Автовокзал»по пр. Электрометаллургов в г. Никополе Днепропетровской области, попросил у ОСОБА_11 мобильный телефон «Нокиа - 2600»якобы для совершения телефонного звонка. После чего, путем обмана, не имея намерения возвращать, повторно, умышленно, из корыстныз побуджений,завладел мобильным телефоном «Нокиа -2600»стоимостью 350 гривен, в котором находилась сим -карта оператора мобильной святи «МТС»- 15 гривен, на счету которой было 35 гривен, принадлежащие ОСОБА_11, чем причинил последнему ущерб на общую сумму 400 гривен.
Похищенное продал, деньги потратил на личные нужды.
Кроме того, ОСОБА_1 28 июня 2010 года, примерно в 19:45 час., будучи в состоянии алкогольного опьянения, находясь возле табачного ларька на рынке «Алекс»по пр. Электрометаллургов в г. Никополе Днепропетровской области, из хулиганских побуджений, грубо нарушая общественный порядок по мотивам явного неуважения к обществу умышленно пристал к ОСОБА_12, схатив ее за руку, причинив физическую боль.
ОСОБА_1, проявляя особую дерзость, не отпускал руку ОСОБА_12, выражался в её адрес нецензурной бранью. На замечания ОСОБА_13, пресекавшего хулиганские действия, ОСОБА_1 не реагировал. С целью продолжения хулиганских действий и нанесения телесных повреждений, ОСОБА_1 убежал в соседний двор, домов расположенных по пр. Электрометаллургов в г. Никополе Днепропетровской области, где находился его велосипед с инструментом и кухонными ножами, и, взяв два кухонных ножа, продолжая свои хулиганские действия, вернулся к семье ОСОБА_13, и выражаясь нецензурной бранью, стал размахивать ножами, пытаясь причинить телесные повреждения ОСОБА_12 и ОСОБА_13, на виду у находящейся в автомобиле малолетней дочери ОСОБА_14, 2008 года рождения, а также пытался повредить ватомобиль «Део Нубира»г/н НОМЕР_1, принадлежащий ОСОБА_13
При этом в ходе хулиганских действий, ОСОБА_1 умышленно поцарапал автомобиль «Део Нубира»г/н НОМЕР_1, принадлежащий ОСОБА_13
В результате хулиганских действий ОСОБА_1 ОСОБА_13 причинен ущерб в сумме 800 гривен.
Так же, он в сентябре 2010 года в дневное время суток, в лесопосадке, расположенной возле городского кладбище, в районе территории зовода «НФЗ»в г. Никополе Днепропетровской области, повторно, незаконно приобрел, нарвав дикорастущую коноплю, отделив листя от стеблей, привез по месту своего жительства по АДРЕСА_7, где изготовил путем высушиваничи измельчения наркотическое средство марихуана и гранил при себе без цели сбыта до изъятия работниками милиции.
4 ноября 2010 года примерно в 16 часов 25 минут, ОСОБА_1 за совершение админправонарушения в районе 9 -й автобазы по пр. Электометаллургов в г. Никополе Днепропетровской области был задержан работниками милиции, где на месте, при личном досмотре и досмотре вещей у ОСОБА_1 было обнаружено и изъято, наркотическое средство каннабис /марихуана/ сухим весом 8, 85 грамма.
На приговор суда принесены апелляции, в которых:
-прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции, просит приговор в части назначенного ОСОБА_1 наказания отемнить в связи с его мягкостью и постановить свой приговор, которым назначить ОСОБА_1 по совокупности преступлений назначить 7 лет лишения свободы. Ссылается на то, что суд не учел, что ОСОБА_1 совершил ряд тяжких преступлений, имеет не погашенные судимости, вину признал частично, ущерб не возместил, некоторые преступления совершил в состоянии алкогольного опьянения;
-защитник осужденного ОСОБА_1 -адвокат ОСОБА_15 просит приговор в части осуждения ОСОБА_1 по ст. ст. 309 ч. 2, 309 ч. 1, 296 ч. 4, 363 ч. 2, 185 ч. 3 (по эпизоду хищения у ОСОБА_9 ) отменить. Уголовное дело в этой части производством прекратить, ссылаясь на то, что вина ОСОБА_1 по указанным эпизодам не доказана, что признательные показания на досудебном следствии он давал под физическим и психологическим воздействием, а прокурорская проверка его заявлений проведена формально, что человек, котрому он якобы сбывал похищенное в судебном заседании его не опознал, ножей, которые он якобы применял при совершении хулиганства не обнатужили, потерпевший является работником милиции, суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании в качестве свидетелей понятых, которые присутствовали при изъятии наркотических средств и кистеня, судебное следсвие проведено неполно, а ОСОБА_1 осужден по материалам досудебного следствия;
-осужденный ОСОБА_1 просит приговор в отношении него отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенную неповноту и существенные нарушения требований УПК Украины, в том числе 257 УПК Украины о непосредственном и устном рассмотрении доказательств судом, поскольку он был лишен возможности задать вопросы свидетелям, на фальсификацию доказательств органами досудебного следствия и применение к нему недозволенных методов досудебного следствия, в том числе и 4 ноября 2010 года после его задержания.
Заслушав доклад судьи, осужденного ОСОБА_1, поддержавшего свою апелляцию и частично апелляцию защитника ОСОБА_2 и просившего приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, мнение прокурора Брусенцовой И.В., не поддержавшей апелляцию прокурора, частично согласившейся с апелляцией защитника и осужденного, и, полагавшей, что приговор суда подлежит отмене в связи с односторонностью и неполнотой судебного следствия, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей, считает, что апелляция прокурора удовлетворению не подлежит, а апелляции осужденного и его защитника -адвоката ОСОБА_2 подлежат частичному удовлетворению по следующим основаним.
В соответствии с требованиями ст. 64 УПК Украины, доказыванию в уголовном деле подлежат в том числе виновность обвиняемого, характер и размер ущерба, причиненного преступлением.
Наличие состава преступления, предусмотренного ст. 185 УК Украины зависит от размера причиненного ущерба.
Органы досудебного следствия вменили, а суд признал ОСОБА_1 виновным в семи эпизодах краж, однак, как усматривается из материалов дела, стоимость похищенного была определена только со слов потерпевших, за исключением стоимости электовентилятора, по которому в материалах дела имеется справка о его стоимости, что свидетельствует о существенной неполноте и неправильности досудебного следствия, которую не устранил и суд, поскольку ограничился лишь оглашением показаний потерпевших, данных ими на досудебном следствии.
По эпизоду хулиганства органы досудебного следствия не предпринимали никаких мер для установления места нахождения орудия преступления - двух кухонних ножей, а также не выясняли имелся ли при ОСОБА_1 велосипед, откуда, согласно обвинения ОСОБА_1 брал кухонные ножи, кто, кроме свидетеля ОСОБА_16 является очевидцем событий, происходивших 28 июня 2010 года возле ларька, расположенного на рынке «Алекс»в г. Никополе.
Исходя из изложенного, коллегия судей признает обоснованными доводы ОСОБА_1 о нарушении требований ст. 64 УПК Украины.
В судебном заседании ОСОБА_1 заявил, что на досудебном следствии он давал признательные показания вследствие применения к нему и его брату ОСОБА_17 недозволенных методов, в том числе сотрудником милиции ОСОБА_18 и другими.
Как усматривается из материалов дела, 28 февраля 2011 года суд вынес постановление, которым поручил Никопольскому межрайонному прокурору и Криворожскому транспортному прокурору провести проверку заявления подсудимого ОСОБА_1 о применении к нему недозволенных методов.
14 марта 2011 года заместитель Криворожского транспортного прокурора Павличенко В.С. вынес постановление об отказе в возбуждении уголовного дела за фактом недозволенных методов досудебного следствия сотрудниками ЛО на ст. Никополь на основании ст. 6 п. 2 УПК Украины -за отсутствием в их дейсвиях состава преступления (т. 6. Л. д. 212 -213).
Как усматривается из указаного постановления, объяснения у ОСОБА_1 не отбирались, были опрошены сотрудники милиции ОСОБА_19 и ОСОБА_20, производившие задержание ОСОБА_1 за употребление спиртных напитков в тамбуре электропоезда 7 июня 2010 года, а также следователь Штопенко Д.Г., возбудивший дело по факту изъятия у ОСОБА_1 наркотического средства по ст. 309 ч. 1 УК Украины.
12 марта 2011 года помощник Никопольского межрайонного прокурора вынес постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении следователей ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_21, ОСОБА_22; оперуполномоченных ОСОБА_23., ОСОБА_18, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26 в святи с отсутствием в их действиях состава преступления, предусмотренного ст. ст. 364, 365 УК Украины (т. 6, л. д. 215 -216). При этом , прокурор ограничился опросом сотрудников милиции и также не отбирал у ОСОБА_1 объяснений, а следовательно и не располагал сведениями о том, какие именно жалобы высказывал ОСОБА_1 и в отношении кого из сотрудников милиции, указанные сведения не были включены и в постановление судьи.
Не истребовались прокурорами и сведения о том, в каком состоянии поступил ОСОБА_1 4 ноября 2010 года в ИВС во время последнего задержания, имелись ли у него телесные повреждения, и если имелись как ОСОБА_1 их обоснование.
Кроме того, одним из потерпевших по эпизоду хулиганства, является сотудник милиции ОСОБА_13, который на досудебном следствии ни в заявлении о совершенном преступлении, ни в объяснениях не указывал об этом в данных о его личности ( т. 5, л. д. 51, 52).
Из рапорта работника милиции ОСОБА_27 от 29 июня 2010 года усматривается, что проведенными мероприятиями установлено лицо, совершившее деяние в отношении ОСОБА_12 и ОСОБА_13 - ОСОБА_1 и к нему приложен фотоснимок ОСОБА_1 (т. 5, л. д. 49, 50). Аналогичный фотоснимок ОСОБА_1 фигурирует и в протоколах опознания лица по фотоснимку с участием ОСОБА_12, ОСОБА_13, проводимых 20 августа 2010 года (т.5, л. д. 76, 78), хотя в этот же день проводились очные ставки между потерпевшими ОСОБА_12 и ОСОБА_13 с ОСОБА_1 (т. 5, л. д. 89 -90), из которых усматривается, что ОСОБА_1 не подтвердил показания потерпевших, ссылаясь на то, что в событиях участвовало несколько человек.
Исходя из изложенного, а также практики Европейского Суда и ст. 3 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод, коллегия судей, считает, что проведенные по делу по указанию суда прокурорские проверки не соответствуют требованиям закона и являются не эффективными, и что, суд формально отнесся к проверке заявления ОСОБА_1 о применении к нему недозволенных методов досудебного следствия.
Проведение не эффективной прокурорской проверки заявления ОСОБА_1 о применении к нему физического и психологического насилия со стороны работников милиции, также, является основаним для направления уголовного дела на дополнительное расследование с целью проведения прокурорской проверки заявления ОСОБА_1 в соответствии с требованиями в том числе и положений ст. 3 Конвенции о правах человека.
Исходя из изложенного приговор суда подлежит отмене в соответствии с требованиями ст ст. 368, 370 УПК Украины уголовное дело - направлению на дополнительное расследование, поскольку именно органы досудебного следствия обязаны устанавливать обстоятельства, указанные в ст. 64 УК Украины.
При проведении дополнительного расследования органам досудебного следствия необходимо в соответствии с требованиями ст. 64 УПК Украины установить размер ущерба, причиненного хищениями материальных ценностей по всем эпизодам предъявленного ОСОБА_1 обвинения, а также принять меры для установления доказательств, подтверждающих виновность ОСОБА_1 в совершении указанных эпизодов хищения, поскольку исходя из положений ст. 74 УПК Украины, показания обвиняемого, в том числе и те, в которых он признавал себя виновным, подлежат проверке. Признание обвиняемым своей вины может бать положено в основу обвинения только при подтверждении этого признания совокупностью доказательств, имеющихся в деле.
По эпизоду обвинения ОСОБА_1 в совершении хулиганства, необходимо принять меры для установления места нахождения орудия преступления, а также возможных очевидцев событий, имевших место 28 июня 2010 года.
При проведении дополнительного расследования, необходимо также надлежащим образом, в соответствии с требованиями действующего законодательства, провести прокурорскую проверку заявления ОСОБА_1 о применении к нему, физического и психологического насилия, с целью признания им вины по эпизодам предъявленного обвинения.
В связи с отменой приговора и направлении уголовного дела на дополнительное расследование, для устранения существенной неполноты и неправильности досудебного следствия доводы защитника ОСОБА_2 о прекращении уголовного дела в части обвинения ОСОБА_1 по ст. ст. 309 ч. 1, 309 ч. 2, 263 ч. 2, 185 ч. 3 УК Украины удовлетворению не подлежат.
Доводы прокурора о том, что суд необоснованно не принял во внимание при назначении ОСОБА_1 наказания таких обстоятельств, как совершение корыстных пре ступлений, наличие судимостей, частичное признание ОСОБА_1 вины, не возмещение ущерба несостоятельны, поскольку корыстный мотив учитываться при совершении корысных преступлений, как обстоятельство, отягчающее наказание - не может.
Кроме того, ст. 67 УК Украины содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, отягчающих наказания. И в нем отсутствуют такие обстоятельства, как не признание вины и не возмещение ущерба.
В связи с отменой приговора, коллегия судей, обсуждая вопрос о мере пресечения в отношении ОСОБА_1, исходит из данных о его личности, обвинении его в совершении ряда преступлений, некоторые их которых отнесены законодателем к числу тяжких, а также необходимости обеспечения исполнения процессуальных решений, приходит к выводу, о том, что мера пресечения должна быть связана с содержанием ОСОБА_1 под стражей.
Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
Приговор Никопольского горрайонного суда Днепропетровской области от 25 марта 2011 года в отношении ОСОБА_1 -отменить, уголовное дело возвратить на дополнительное расследование Никопольскому межрайонному прокурору.
Меру пресечения ОСОБА_1 оставить прежнюю - содержание под стражей.
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции -оставить без удовлетворения.
Апеляции осужденного ОСОБА_1 и его защитника -адвоката ОСОБА_2 удовлетворить частично.
Судьи: