"08" листопада 2011 р.Справа № 14/177-ПН-09
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Ярош А.І.
Суддів: Журавльова О.О.
Михайлова М.В.
при секретарі судового засідання Герасименко Ю.А.
за участю представників сторін в судовому засіданні від 08.11.2011р.:
від позивача: ОСОБА_1., довіреність від 01.08.2011р.;
ОСОБА_2., довіреність від 01.08.2011р.;
від відповідача: ОСОБА_3., довіреність від 03.10.2011р.;
Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецстроймонтаж-02»
на рішення господарського суду Херсонської області
від 19 серпня 2011 року
по справі №14/177-ПН-09
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецстроймонтаж-02»
до відповідача: Державного підприємства «Цюрупинське лісомисливське господарство»
про спонукання вчинити певні дії та стягнення 136510 грн. 39 коп.
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд апеляційної скарги відкладався на 08.11.2011р.
В судовому засіданні 08.11.2011р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецстроймонтаж-02»(ТОВ, позивач) звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом до Державного підприємства «Цюрупинське лісомисливське господарство»(ДП, відповідач), в якому просило зобов'язати відповідача прийняти частину виконаних робіт з будівництва тимчасової протипожежної лісової дороги довжиною 2643 м в кварталах 52, 53, 57, 58 Пролетарського лісництва на загальну суму 136510,39 грн. шляхом підписання акту №2 форми №КБ-2в та довідки форми КБ-3 від 05.08.2009р., підписаний ТОВ «Спецстроймонтаж-02», та стягнути з відповідача заборгованість за виконану частину робіт за договором підряду у сумі 136510,39 грн. та судові витрати у вигляді державного мита в сумі 1365,10 грн. та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118 грн.
Ухвалою господарського суду Херсонської області від 06.10.2009р. по справі 314/177-ПН-09 провадження по справі зупинялось у зв'язку з призначенням та проведенням судової будівельно-технічної експертизи.
Ухвалою господарського суду Херсонської області від 08.08.2011р. по справі 314/177-ПН-09 провадження по справі поновлено.
Рішенням господарського суду Херсонської області від 19 серпня 2011 року по справі № 14/177-ПН-09 (суддя Гридасов Ю.В.) у задоволенні позову ТОВ «Спецстроймонтаж-02»до ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»про спонукання вчинити певні дії та стягнення 136510,39 грн. відмовлено.
Приймаючи рішення, господарський суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи встановлена та підтверджується висновком № 1802 від 30.06.2011р. судової будівельно-технічної експертизи обґрунтована відмова відповідача у підписанні акту виконаних робіт №2 за серпень 2009 року, тому вказаний акт, що підписаний лише позивачем, є недійсним, і позовні вимоги в частині, щодо спонукання відповідача прийняти частину виконаних позивачем робіт шляхом підписання акту № 2 форми № КБ-2в та довідки форми КБ-3 від 05.08.2009р., задоволенню не підлягають. Враховуючи, що позивачем заявлено вимогу про спонукання відповідача прийняти частину виконаних підрядних робіт лише за актом від 05.08.2009р., а в ході судового розгляду справи встановлено, що інший акт, датований 14.07.2009 р., також не підписаний уповноваженим представником відповідача, відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог також у частині, щодо стягнення з відповідача 136510 грн.39коп. основного боргу.
Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ТОВ «Спецстроймонтаж-02»з апеляційною скаргою, в якій позивач просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 19.08.2011р. по справі №14/177-ПН-09, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, мотивуючи це тим, що господарським судом не було прийнято до уваги того, що відповідно до п. 3.1. договору підряду № 1/1 від 29.02.2008р. всі роботи виконуються Генеральним підрядником, замовник на весь термін дії договору надає Генеральному підряднику право на свій розсуд укладати договори субпідряду, а також одноособове право на охорону, контроль, облік робіт, в той же час, п. 3.10. договору встановлено, що передання робіт генеральним підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами, у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною, тобто контроль за якістю робіт та облік виконаних обсягів робіт покладено згідно з умовами договору на ТОВ «Спецстроймонтаж-02», а отже генпідрядник мав право в односторонньому порядку підписати акт виконаних робіт. З матеріалів справи вбачається, що усі відступлення від проекту були узгоджені з ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»та представником авторського нагляду ОСОБА_4., заяв від замовника по якості робіт нашому підприємству не надходило до початку розгляду справи. Господарським судом першої інстанції не було встановлено недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою. Крім того, у висновках, судової будівельно-технічної експертизи № 1802 від 30.06.2011р. також не було встановлено таких недоліків, навпаки, експертизою підтверджені обсяги виконаних генеральним підрядником робіт, при цьому експертизою встановлення перевищення вартості виконаних робіт, ніж заявлено в акті виконаних робіт, на 34000 грн.. Зауваження про те, що ТОВ «Спецстроймонтаж-02»не виконало частини робіт, не може бути прийнято до уваги, так як підприємством складено акт виконання частини робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією. В оскаржуваному рішенні суд не аргументував поважність причин відмови відповідача від підписання акту виконаних робіт та не вказав, чи могли виявлені недоліки бути усуненими підрядником або третьою особою, та чи приймались замовником дії по вказаному питанню.
08.11.2011р. до Одеського апеляційного господарського суду від ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»надійшли заперечення на апеляційну скаргу ТОВ «Спецстроймонтаж-02», в якому відповідач просить рішення господарського суду залишити без змін, оскільки воно відповідає вимогам чинного законодавства та обставинам справи, а апеляційну скаргу позивача -без задоволення.
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04.10.2011р. по справі №14/177-ПН-09 задоволено клопотання представників ТОВ «Спецстроймонтаж-02»та викликано в судове засідання, яке відбулося 08.11.2011р., судового експерта Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_5. для надання пояснень по висновку №1802 судової будівельно-технічної експертизи по справі №14/177-ПН-09.
Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ТОВ «Спецстроймонтаж-02», заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення господарського суду частково скасувати з огляду на таке.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила, що 29.02.2008р. між ТОВ «Спецстроймонтаж-02»(генеральний підрядник) та ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»(ДП «Цюрупинське ЛМГ»- замовник) укладено договір підряду №1/1, відповідно до умов якого (п. 1.1.) за завданням замовника генеральний підрядник зобов'язується на свій ризик виконати та здати замовнику у відповідності до умов цього договору та у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов'язується прийняти ці роботи та оплатити їх.
У п. 1.2. договору під роботами, вказаними у п. 1.1. договору, сторони договору визначили такі види робіт: облаштування тимчасових протипожежних пунктів з рекреаційними зонами на території (землях) Пролетарського лісництва ДП «Цюрупинське ЛМГ»з тимчасовими під'їзними шляхами довжиною - 7,2 км, Дніпровського лісництва ДП «Цюрупинське ЛМГ»з під'їзними шляхами довжиною - 15 км, Раденського лісництва ДП «Цюрупинське ЛМГ»з під'їзними шляхами довжиною - 6 км, згідно із затвердженою замовником проектно-кошторисною документацією.
Пунктами 2.1 договору сторони встановили, що ціна договору визначається та узгоджується сторонами додатковою угодою згідно протоколу затвердження договірної ціни, складеного на підставі кошторисної документації, договірна ціна є твердою і може бути змінена лише за згодою сторін.
За п. 3.1 договору всі роботи виконуються генеральним підрядником, замовник на весь термін дії договору надає генеральному підряднику право на свій розсуд укладати договори субпідряду, а також одноособове право на охорону, контроль, облік робіт, у цьому разі генеральний підрядник залишається відповідальним перед замовником за результати та якість виконання робіт, що є предметом договору субпідрядника.
Згідно з п. п. 3.8 - 3.10 договору замовник одержавши повідомлення від генерального підрядника про готовність до передання робіт (частини, етапу виконаних робіт), виконаних за договором зобов'язаний негайно, у строк не більш як два робочих дні, розпочати їх прийняття, замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, при цьому замовник, прийнявши окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження, які виникли не з вини генерального підрядника, передання робіт генеральним підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами, у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Відповідно до п.п. 4.2, 4.3 договору оплата робіт проводиться після прийняття замовником виконаних робіт, частини, етапу робіт таке інше, виконаних генеральним підрядником, замовник зобов'язаний прийняти від генерального підрядника виконані роботи (частини робіт) у розумний строк, розрахунки між сторонами проводяться на підставі рахунків-фактур про виконані роботи (форма № 3).
14.07.2009р. ТОВ «Спецстроймонтаж-2»з листом від 14.07.2009р. направило на підписання ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»акт №2 приймання виконаних підрядних робіт від 14.07.2009р. (типова форма №КБ-2в) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт від 14.07.2009р. (типова форма №КБ-3), в якому просило ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»негайно розпочати прийняття частини виконаних робіт.
ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»в листі №268 від 24.07.2009р. повідомило ТОВ «Спецстроймонтаж-02»про відхилення акту №2 приймання виконаних підрядних робіт від 14.07.2009р. (типова форма №КБ-2в) з причин завищення об'ємів фактично виконаних робіт та кошторисної вартості, у зв'язку з чим запропонувало узгодити усі відхилення від проекту та надати виконавчу документацію.
Після усунення вищевказаних недоліків, 05.08.2009р. ТОВ «Спецстроймонтаж-2»направило на підписання ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»акт №2 приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2009р. (типова форма №КБ-2в) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт за серпень 2009 року (типова форма №КБ-3), в яких вказані роботи, проведені у липні 2009р.
Як вбачається з матеріалів справи, ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»не підписало акт №2 приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2009 року. (типова форма №КБ-2в) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт за серпень 2009 року (типова форма №КБ-3) та вартість робіт у розмірі 136510,39 грн. не оплатило.
Наведене стало підставою для звернення ТОВ «Спецстроймонтаж-2»до господарського суду Херсонської області з позовом до ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»про зобов'язання відповідача прийняти частину виконаних робіт з будівництва тимчасової протипожежної лісової дороги довжиною 2643 м в кварталах 52, 53, 57, 58 Пролетарського лісництва на загальну суму 136510,39 грн. шляхом підписання акту №2 форми №КБ-2в та довідки форми КБ-3 від 05.08.2009р., підписаний ТОВ «Спецстроймонтаж-02», та стягнути з відповідача 136510,39 грн. заборгованості за договором підряду №1/1 від 29.02.2008р..
Дослідивши обставини справи, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, між ТОВ «Спецстроймонтаж-2»»та ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»укладено договір підряду.
Згідно зі ст. 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх, договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.
Аналогічні положення містяться й у ст. 875 Цивільного кодексу України.
Відповідно до ст. 319 Господарського кодексу України договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками, підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи, у цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.
За ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.
Частинами 1-2 ст. 320 Господарського кодексу України встановлено, що замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам, він має право перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються; у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Як вбачається з умов договору підряду №1/1 від 29.02.2008р., у п. 1.2. договору під роботами, вказаними у п. 1.1. договору, сторони договору визначили такі види робіт: облаштування тимчасових протипожежних пунктів з рекреаційними зонами на території (землях) Пролетарського лісництва ДП «Цюрупинське ЛМГ»з тимчасовими під'їзними шляхами довжиною - 7,2 км, Дніпровського лісництва ДП «Цюрупинське ЛМГ»з під'їзними шляхами довжиною - 15 км, Раденського лісництва ДП «Цюрупинське ЛМГ»з під'їзними шляхами довжиною - 6 км, згідно із затвердженою замовником проектно-кошторисною документацією.
Матеріали справи містять робочий проект тимчасової протипожежної дороги довжиною 2643 м у кварталах 65, 67, 68, 69 Пролетарського лісництва Цюрупинського лісомисливського господарства т. І (пояснювальна записка, відомості, робочі креслення (арк. спр. 140-150 т. І та арк. спр. 1-4 т. ІІ), який розроблений ТОВ «ГРОСС»згідно з Програмою 1901800. Будівництво доріг протипожежного призначення і згідно з договором з ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»(замовник).
Пунктами 2.1 договору сторони встановили, що ціна договору визначається та узгоджується сторонами додатковою угодою згідно протоколу затвердження договірної ціни, складеного на підставі кошторисної документації, договірна ціна є твердою і може бути змінена лише за згодою сторін.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «ГРОСС»(виконавець проектної документації) складений зведений кошторисний рахунок вартості будівництва (робочий проект) тимчасової протипожежної лісової дороги, довжиною 2643 м. у кварталах 65, 67, 68, 69 Пролетарського лісництва Цюрупинського лісомисливського господарства (арк. спр. 133-139 т. І), який затверджений замовником -ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»на суму 1460,407 тис. грн. (1460407 грн.) (арк. спр. 134 т. І)
Між тим, ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»надіслало на адресу ТОВ «Спецстроймонтаж-02»та ТОВ «Гросс»лист №86 від 27.02.2009р., в якому змінило обсяги робіт та повідомило про те, що у зв'язку з відсутністю бюджетного фінансування по державній програмі 1901800 «Будівництво лісових доріг протипожежного значення»та недостатнім об'ємом надлишку ґрунту для розрахунків з підрядником за виконані роботи, ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»з метою зменшення кошторисної вартості будівництва тимчасової протипожежної дороги в кв. 52, 53, 57, 58 Пролетарського лісництва просить внести наступні зміни до проекту, запропоновані підрядником у відповідності до вимог ВСН 7-82 до лісових доріг ІІ категорії: - провести зміну в проекті (титулі, кресленнях) кв. 64, 67, 68, 69 на фактичні 52, 53, 57, 58; замінити протяжність дороги в титулі з 2643 м. на 2469 м, згідно з наданими ТОВ «Гросс»та ТОВ «Спецстроймонтаж-02»плану та повздовжньому профілю, так як з'їзди не входять до титулу будівництва; зменшити кількість роз'їзних майданчиків до 4 із зменшенням ширини узбіч до 0,75 м, а їх ліквідувати, збільшивши ширину узбіч до 1,25 м, зменшити товщину двошарового ґрунто-щебеневого (жорствяного) покриття до 20 см тощо, при цьому ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»повідомило ТОВ «Гросс»про те, що оплату за роботи згідно з договором здійснить підрядник -ТОВ «Спецстроймонтаж-02»(арк. спр. 45 т. І).
За п. 3.1 договору всі роботи виконуються генеральним підрядником, замовник на весь термін дії договору надає генеральному підряднику право на свій розсуд укладати договори субпідряду, а також одноособове право на охорону, контроль, облік робіт, у цьому разі генеральний підрядник залишається відповідальним перед замовником за результати та якість виконання робіт, що є предметом договору субпідрядника.
Про виконання генпідрядником робіт за договором №1/1 від 29.02.2008р. у серпні 2009 року свідчить також і висновок №1802 судової будівельно-технічної експертизи по справі №14/177-ПН-02 від 30.06.2011р. (арк. спр. 22-26-13 т. ІІ), в якому вказано, що по акту №2 прийманню виконаних підрядних робіт за серпень 2009 року фактично виконані роботи по позиціям 1-23, не виконувались роботи по позиції 27 «Кошти на возведення та розібрання тимчасових будівель та споруд виробничого та допоміжного призначення, передбачених даним проектом (робочим проектом) (3,9%)», не повинні включатися до акту №2 прийманню виконаних підрядних робіт за серпень 2009 року згідно наказом Держкомстату України та Держбуду України від 21.06.2002р. №237/5 «Про затвердження типових форм первинних документів по обліку у будівництві»витрати на технічний нагляд позиція 28.
Роботи, вказані в акті №2 приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2009 року не відповідають проектно-кошторисній документації по облаштуванню дорожнього полотна та узбіч, по кількості роз'їзних майданчиків.
В акті №2 прийманню виконаних підрядних робіт за серпень 2009 року необґрунтовано завищені обсяги робіт по позиціям:
ПозиціяАкт №2 за серпень 2009 рокуФактичні обсягиЗавищення
91408 т1183т225 т
13403,5 т338 т65,5 т
24339 т284 т55 т
Вартість виконаних підрядних робіт, вказаних у акті №2 приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2009 року, не завищена.
Так, в акті приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2009 року, який складений експертом, вартість робіт складає 171021,60 грн., що значно перевищує заявлену позивачем заборгованість.
Таким чином, апеляційним господарським судом встановлено, що позивачем виконувалися підрядні роботи за договором підряду №1/1 від 29.02.2008р. за актом №2 приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2009 року, між тим після усунення недоліків, вказаних ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»в листі №268 від 24.07.2009р., 05.08.2009р. ТОВ «Спецстроймонтаж-2»повторно направило на підписання відповідачу акт №2 приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2009р. та довідку про вартість виконаних підрядних робіт за серпень 2009 року (типова форма №КБ-3), в яких вказані роботи, проведені у липні 2009р., але відповідач безпідставно відмовився від підписання вказаного акту.
Одночасно не приймаються до уваги апеляційного господарського суду висновки експерта щодо невідповідності робіт, вказаних в акті №2 приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2009 року, проектно-кошторисній документації по облаштуванню дорожнього полотна та узбіч, по кількості роз'їзних майданчиків, оскільки як встановлено вище ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»листом №86 від 27.02.2009р. змінило обсяги робіт та повідомило про те, що у зв'язку з відсутністю бюджетного фінансування по державній програмі 1901800 «Будівництво лісових доріг протипожежного значення»та недостатнім об'ємом надлишку ґрунту для розрахунків з підрядником за виконані роботи, ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство» з метою зменшення кошторисної вартості будівництва тимчасової протипожежної дороги в кв. 52, 53, 57, 58 Пролетарського лісництва просить внести наступні зміни до проекту, запропоновані підрядником у відповідності до вимог ВСН 7-82 до лісових доріг ІІ категорії, зокрема: замінити протяжність дороги в титулі з 2643 м на 2469 м, згідно з наданими ТОВ «Гросс»та ТОВ «Спецстроймонтаж-02»плану та повздовжньому профілю, так як з'їзди не входять до титулу будівництва; зменшити кількість роз'їзних майданчиків до 4 із зменшенням ширини узбіч до 0,75 м, а їх ліквідувати, збільшивши ширину узбіч до 1,25 м, зменшити товщину двошарового ґрунто-щебеневого (жорствяного) покриття до 20 см тощо.
Крім того слід враховувати той факт, що фактично роботи проводилися генеральним підрядником у липні - серпні 2009 року, а експертом складені висновки на підставі замірів при обстеженні об'єкту на місці від 09.03.2011р, тобто майже через півтора роки після проведення робіт, що також може дати похибку у розрахунках, на що також звертала увагу експерт в судовому засіданні.
Також експертом вказано, що по акту №2 прийманню виконаних підрядних робіт за серпень 2009 року фактично виконані роботи по позиціям 1-23, не виконувались роботи по позиції 27 «Кошти на возведення та розібрання тимчасових будівель та споруд виробничого та допоміжного призначення, передбачених даним проектом (робочим проектом) (3,9%)».
Між тим, позиція 27«Кошти на возведення та розібрання тимчасових будівель та споруд виробничого та допоміжного призначення, передбачених даним проектом (робочим проектом)», передбачена Робочим проектом, який створений ТОВ «ГРОСС»на замовлення ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство», затверджений замовником, вказані будівлі та споруди визначені як тимчасові виробничого та допоміжного призначення, а отже по закінченню робіт -підлягали розібранню, а тому через півтора роки після проведення робіт робити висновок про те, що не виконувались роботи по позиції 27, неможливо.
Також не приймаються до уваги апеляційного господарського суду твердження експерта про те, що генеральним підрядником до акту включено безпідставно позицію 28 «Утримання служби замовника, здійснення авторського нагляду, кошторисна вартість проектних робіт», оскільки згідно з наказом Держкомстату України та Держбуду України від 21.06.2002р. №237/5 «Про затвердження типових форм первинних документів по обліку у будівництві»до акту вказані затрати не вносяться.
Проте умовами договору такі витрати передбачені у кошторисі, а отже вказані доводи є безпідставними, та такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи.
Статтею 321 Господарського кодексу України передбачено, що у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін. У разі виникнення потреби значно перевищити приблизний кошторис підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Якщо підрядник не попередив замовника про перевищення кошторису, він зобов'язаний виконати роботу, не вимагаючи відшкодування понесених додаткових витрат. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалів та устаткування, які мали бути надані підрядником, а також послуг, що надавалися йому третіми особами, підрядник має право вимагати збільшення встановленої вартості робіт, а у разі відмови замовника - розірвання договору в установленому порядку. Якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об'єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу, якщо така виплата та розмір авансу передбачені договором.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення, ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Пунктами 4.2, 4.3 договору встановлено, що оплата робіт проводиться після прийняття замовником виконаних робіт, частини, етапу робіт таке інше, виконаних генеральним підрядником, замовник зобов'язаний прийняти від генерального підрядника виконані роботи (частини робіт) у розумний строк, розрахунки між сторонами проводяться на підставі рахунків-фактур про виконані роботи (форма № 3).
При цьому, згідно з п. п. 3.8 - 3.10 договору замовник одержавши повідомлення від генерального підрядника про готовність до передання робіт (частини, етапу виконаних робіт), виконаних за договором зобов'язаний негайно, у строк не більш як два робочих дні, розпочати їх прийняття, передання робіт генеральним підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами, у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті, і він підписується другою стороною.
Згідно зі ст. 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.
За таких обставин, матеріалами справи доведено виконання позивачем робіт за актом №2 приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2009 року на суму 136510,39 грн..
Натомість відповідачем не надано до матеріалів справи доказів, в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, неналежного виконання підрядником робіт за договором підряду №1/1 від 29.02.2008р., зокрема невиконання або неналежного виконання підрядником робіт, того, що замовник звертався до підрядника з вимогами про усунення недоліків у виконаних роботах, не аргументовано поважність причин відмови від підписання акту виконаних робіт та не вказано, чи могли виявлені недоліки усунені підрядником або третьою особою, та чи приймались замовником дії по вказаному питанню.
Також господарським судом першої інстанції безпідставно та без належного обґрунтування визнано вказаний акт недійсним.
За таких обставин, матеріалами справи доведено виконання позивачем робіт за актом №2 приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2009 року на суму 136510,39 грн..
Таким чином, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що позовна вимога ТОВ «Стройспецмонтаж-02»про стягнення з ДП «Цюрупинське лісомисливське господарство»136510,39 грн. вартості виконаних підрядних робіт за актом №2 приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2009 року підлягає задоволенню.
Проте, на думку апеляційного господарського суду, не підлягає задоволенню позовна вимога ТОВ «Стройспецмонтаж-02»про зобов'язання відповідача прийняти частину виконаних робіт з будівництва тимчасової протипожежної лісової дороги довжиною 2643 м в кварталах 52, 53, 57, 58 Пролетарського лісництва на загальну суму 136510,39 грн. шляхом підписання акту №2 форми №КБ-2в та довідки форми КБ-3 від 05.08.2009р., підписаний ТОВ «Спецстроймонтаж-02», оскільки ст. 882 Цивільного кодексу України не вимагає від підрядника обов'язку звертатися до суду з вимогою про зобов'язання замовника прийняти виконані роботи, у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Натомість у п. 2 ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передбачено судовий порядок визнання акту виконаних робіт недійсним, а тому апеляційний господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість вказаної позовної вимоги.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу ТОВ «Спецстроймонтаж-02»слід задовольнити частково, а рішення господарського суду Херсонської області від 19.08.2011р. по справі №14/177-ПН-09 скасувати частково, виклавши його резолютивну частину в іншій редакції.
Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101 -105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд
Апеляційну скаргу задовольнити частково.
Рішення господарського суду Херсонської області від 19.08.2011р. по справі №14/177-ПН-09 скасувати частково, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:
«Позов задовольнити частково.
Стягнути з Державного підприємства «Цюрупинське лісомисливське господарство»(ідентифікаційний код 00993194, адреса 75100, Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Комунарів, 80) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецстроймонтаж-02»(ідентифікаційний код 30667002, адреса 73025, м. Херсон, вул. 9 Січня, 49, кв. 104) 136510 (сто тридцять шість п'ятсот десять) грн. 39 коп., 1365 (одну тисячу триста шістдесят п'ять) грн. 10 коп. витрат по сплаті державного мита за подання позову, 236 (двісті тридцять шість) грн. витрат на ІТЗ судового процесу, 682( шістсот вісімдесят дві) грн. 55 коп. -витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.»
Зобов'язати господарський суд Херсонської області видати наказ із зазначенням відповідних реквізитів сторін.
Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.
Повний текст постанови складено 14.11.11 р.
Головуючий суддя Ярош А.І.
Суддя Журавльов О.О.
Суддя Михайлов М.В.