"28" вересня 2011 р. м. Київ К-26513/10-С
Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:
Головуючого Конюшка К.В.
суддів: Гордійчук М.П.
Гончар Л.Я.
Сіроша М.В.
Харченка В.В.
при секретарі: Савченку А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Одесі на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29.01.2010 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 13.07.2010 року
у справі № 2а-967/08/1570
за позовом Дочірнього підприємства «ГПК Україна»компанії «ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ»
до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Одесі
про скасування податкового повідомлення-рішення
У жовтні 2007 року Дочірнє підприємство «ГПК Україна»компанії «ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ»звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Одесі про скасування податкового повідомлення-рішення № 00000213322/1 від 19.06.2006 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про те, що податковий орган дійшов безпідставного висновку про заниження позивачем суми податку на прибуток у розмірі 181 041,60 грн., оскільки підприємство сплачувало податок на прибуток у розмірі 5% валової суми дивідендів відповідно до пункту «а»статті 10 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно, яка ратифікована Законом України від 22.11.1995 року та набула чинності 04.10.1996 року. При визначенні ставки податку податковим органом було невірно трактовано поняття «Gesellschaft» німецькою мовою, як «товариство»на українській мові. В той час як поняттю «Gesellschaft»відповідає поняття «компанія».
За посиланням податкового органу, згідно з наданою довідкою для пред'явлення у податкові органи України організаційно-правовою формою компанії «ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ»є товариство з обмеженою відповідальністю, вказане є підставою для визначення ставки податку у розмірі 10 % валової суми дивідендів. Також контролюючий орган зазначає про те, що висновок експерта № 126/175-е від 19.09.2007 року не може бути прийнято судами в якості належного доказу, оскільки експерт не попереджався про кримінальну відповідальність.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 29.01.2010 року, залишеною без зміну ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13.07.2010 року, позовні вимоги задоволено.
Не погоджуючись зі вказаними рішеннями судів попередніх інстанцій, Спеціалізована державна податкова інспекція по роботі з великими платниками податків у місті Одесі оскаржила їх в касаційному порядку.
У касаційній скарзі скаржник просить скасувати вказані судові акти з мотивів порушення названими судами норм матеріального та процесуального права та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що податковим органом було проведено планову виїзну документальну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2003 року по 01.10.2005 року, за наслідками якої складено Акт № 139/13-32.2/31506059/2 від 23.03.2006 року (далі -Акт перевірки).
На підставі Акта перевірки податковим органом прийнято податкове повідомлення -рішення № 00000213322/1 від 19.06.2006 року про визначення суми податкового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 516 180,70 грн., у тому числі 181 041,60 грн. основного платежу та 335 139,10 грн. штрафних (фінансових) санкцій.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, ДП «ГПК Україна»компанії «ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ»є підприємством із 100% іноземною інвестицією, створене на власності іноземної юридичної особи. Власником підприємства є компанія «ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ», що зареєстрована в м. Гамбург, Федеративна Республіка Німеччина.
У період з 01.07.2003 року по 01.10.2005 року позивач здійснював виплати на користь засновника-нерезидента, а саме нарахування та сплату до бюджету податку з доходів нерезидента у розмірі 5 % на загальну суму 1 130 630,97 грн. Таке перерахування було здійснено на підставі абзацу «а»частини 2 статті 10 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно, яка ратифікована Законом України від 22.11.1995 року.
Згідно з довідкою від 14.10.2003 року, виданою фінансовим управлінням м.Гамбурга, - товариство з обмеженою відповідальністю «ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ»підлягає необмеженому оподаткуванню (зобов'язана платити податки з доходів, одержуваних як усередині країни, так і за кордоном) у Федеративній Республіці Німеччини, і зареєстрована в податково-фінансовому управлінні великих підприємств у Гамбурзі під номером 27/192/00047. Аналогічні довідки видані фінансовим управлінням м. Гамбурга 13 та 20 березня 2006 року.
В реєстраційних документах нерезидента компанії «ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ»визначено, що організаційно-правовою формою підприємства є товариство з обмеженою відповідальністю, на німецькій мові: Gesellschaft mit beschrankter Haftung (GmbH).
«ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ»оподатковується у Федеративні Республіці Німеччина як єдина ціла юридична особа.
Відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи від 30.05.2001 року ДП «ГПК Україна»компанії «ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ», статуту ДП «ГПК Україна»компанії «ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ», зареєстрованого в новій редакції 15.12.2006 року, власником підприємства являється компанія «ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ», а не товариство.
Згідно з висновком науково-правової експертизи від 19.09.2007 року №126/175-е, проведеної Інститутом держави і права імені В. М. Корецького НАН України, для цілей застосування Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно німецька юридична особа, що зареєстрована в Федеративній Республіці Німеччини під назвою «ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ»є компанією, а не товариством.
Так, відповідно до висновку експерта правова система Німеччини передбачає такі основні форми організації бізнесу:
- приватні підприємці;
- партнерства (ellschaft») -англійською »;
- товариства на капітал.
І саме різновидністю останньої форми є sellschaft mit beschrankter Haftung»-«Товариство з обмеженою відповідальністю».
Відповідно до листа Державної податкової адміністрації України №7497/6/12-0116 від 23.11.2001 року застереження у підпункті «а»пункту 2 статті 10 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно від 03.07.1995 року (на відміну від товариства) не стосується товариств, створених відповідно до чинного законодавства України. Мається на увазі товариство (англійською «partnership»), яке за законодавством деяких держав оподатковується не як компанія, а оподаткуванню підлягають тільки індивідуальні партнери щодо своєї частки у товаристві.
За вказаних обставин суди першої та апеляційної інстанції дійшли правильного висновку про те, що для цілей застосування Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно Дочірнє підприємство «ГПК Україна»компанії «ГПК Гамбург Порт Консалтінг ГмбХ»є компанією, а не товариством «partnership».
Частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Судами попередніх інстанцій обґрунтовано зазначено про те, що, заперечуючи проти висновку експертизи, контролюючий орган не скористався своїм процесуальним правом подати відповідне клопотання про призначення додаткової експертизи.
Враховуючи викладене, суди дійшли правильного висновку про задоволення позовних вимог.
Доводи касаційної скарги не відповідають фактичним обставинам та спростовуються вище переліченими нормами права, у зв'язку з чим відсутні підстави для її задоволення та скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень.
Згідно з частиною 1 статті 224 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись ст.ст. 210 - 232 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції, -
Касаційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Одесі залишити без задоволення.
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29.01.2010 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 13.07.2010 року в даній справі залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення і може бути переглянута Верховним Судом України у строк та у порядку, визначеними статтями 237 -2391 КАС України.