Підлягає публікації в ЄДРСР
"04" листопада 2011 р.Справа № 19/17-3443-2011
За позовом: заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі
Міністерства інфраструктури України, м. Київ
до відповідачів:
1) державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт»,
Одеська область, м. Іллічівськ
2) товариства з обмеженою відповідальністю «Хай-Рейз Констракшнз»,
Одеська область, м. Іллічівськ
про скасування рішення комітету з конкурсних торгів та визнання недійсним договору підряду
Суддя Петренко Н.Д.
при секретарі Гавриловій А.А.
За участю представників сторін:
від прокуратури: Лянна О.А., за посвідченням № 184 від 21.10.2010
від позивача: ОСОБА_1, довіреність у матеріалах справи
від відповідача 1: ОСОБА_2, довіреність у матеріалах справи
від відповідача 2: ОСОБА_3, довіреність у матеріалах справи
Суть спору: заступник прокурора Одеської області (прокурор) в інтересах держави в особі Міністерства інфраструктури України (позивач) звернувся до суду з позовом до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт»(ДП «ІМТП», порт, відповідач1) та товариства з обмеженою відповідальністю «Хай-Рейз Констракшнз»(ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз», відповідач2) про визнання незаконним та скасування рішення комітету з конкурсних торгів ДП «ІМТП», оформленого протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21 березня 2011 року №29, про визнання ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»переможцем торгів на закупівлю робіт з реконструкції причалу № 29 і будівництва берегоукріплення для холодильно-рефрижераторного перевантажувального терміналу ДП «ІМТП»та визнання недійсним договору підряду від 19 квітня 2011 року № 313-ОТ, укладеного між ДП «ІМТП»та переможцем торгів ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»про здійснення будівельних робіт з реконструкції причалу № 29 і будівництва берегоукріплення для холодильно - рефрижераторного перевантажувального терміналу ДП «ІМТП».
Міністерством інфраструктури України та ДП «ІМТП»позовні вимоги у справі підтримані у повному обсязі.
ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»позовні вимоги у справі не визнані та порушено клопотання про припинення провадження у справі, вважаючи, що заступником прокурора Одеської області неправильно визначено позивача -Міністерство інфраструктури України за вимогами про захист інтересів держави, а також за наявністю підстав для залишення позову без розгляду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 81 ГПК України. В уточненому відзиві товариства на позов міститься клопотання про відмову у задоволенні позовних вимог.
Указом Президента України від 12 травня 2011 року № 581/2011 затверджено Положення про Міністерство інфраструктури України та визначено, що воно є правонаступником Міністерства транспорту та зв'язку України. Згідно означеного Положення Міністерство інфраструктури України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та головним органом у системі центральних органів виконавчої влади у формуванні та забезпечені реалізації державної політики у сферах авіаційного, автомобільного, залізничного, морського і річкового транспорту.
Пунктами 5;8 статті 5 Положення визначено, що Міністерство інфраструктури України здійснює відповідно до законодавства функції з управління об'єктами державної власності, майном підприємств, установ, організації, що належать до сфери його управління, здійснює контроль за діяльністю господарських структур; здійснює претензійно-позовну роботу, звертається до суду з позовами про захист своїх прав та законних інтересів, а також інтересів держави у відповідних сферах.
До статуту ДП «ІМТП», зареєстрованого 24 червня 2008 року, у якому визначено, що порт як державне унітарне транспортне підприємство засноване на державної власності входить до сфери управління Міністерства транспорту та зв'язку України, внесено затверджені наказом Міністерства інфраструктури України № 263 від 5 серпня 2011 року, зареєстровані державним реєстратором Іллічівської міської ради Одеської області 11 серпня 2011 року зміни, відповідно до яких Уповноваженим органом управління державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт»є Міністерство інфраструктури України.
За вказаних обставин у позовній заяві заступника прокурора Одеської області правильно визначено позивачем державний орган в особі Міністерства інфраструктури України, на який державою покладено обов'язок щодо здійснення конкретної діяльності, спрямованої на захист інтересів держави у зазначених у позові правовідносинах.
4 листопада 2011 року в судовому засіданні представником порту заявлялось клопотання про витребування доказів в порядку ст.ст. 30, 38 ГПК України та виклик представника інспекції державного будівельного контролю (ІДАБК) в Одеській області для дачі пояснень та залучення до матеріалів справи документів, які стали підставою для видачі ІДАБК в Одеській області дозволу № 174 від 25 березня 2011 року, в задоволенні якого судом було відмовлено через його необґрунтованість, оскільки воно виходить за межі предмету доказування в цій справі.
Строк розгляду справи подовжувався за клопотанням відповідача на 15 днів на підставі положень ст. 69 ГПК України.
В судовому засіданні оголошувалась перерва до 11 год. 30 хв. 27 жовтня 2011 року, до 10 год. 30 хв. 4 листопада 2011 року та до 14 год. 00 хв. 4 листопада 2011 року в порядку ст. 77 ГПК України.
Розглядом матеріалів справи встановлено:
- відповідно до фінансового плану ДП «ІМТП»на 2011 рік, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 319-р, портом передбачено здійснити реконструкцію причалу № 29 і будівництво берегоукріплення для холодильно-рефрижераторного перевантажувального терміналу ДП «ІМТП»за рахунок залучення кредитних коштів на загальну суму 98 млн. грн.
Протоколом засідання комітету з конкурсних торгів ДП «ІМТП»від 14 січня 2011 року № 283 затверджено річний план закупівель з внесеними змінами закупівель товарів, робіт і послуг за кошти за 2011 рік Іллічівського морського торговельного порту, пунктом 248 якого передбачено проведення відкритих торгів на закупівлю будівництва водних шляхів, пристаней, гребель та інших споруд (реконструкції допоміжного причалу № 29 з метою організації перевантаження рефрижераторних вантажів). Очікувана вартість закупівлі -98 млн. грн.
Протоколом від 18 січня 2011 року затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю будівництва водних шляхів, пристаней, гребель та інших споруд.
Рішенням конкурсного комітету ДП «ІМТП»від 21 березня 2011 року переможцем торгів визнано TOB «Хай-Рейз Констракшнз», а 19 квітня 2011 року з ним укладено договір підряду № 313-ОТ, згідно умов якого підрядник мав здійснити будівельні роботи з реконструкції причалу № 29 і будівництва берегоукріплення для холодильно - рефрижераторного перевантажувального терміналу ДП «ІМТП». Вартість робіт визначена в загальній сумі 97 561 704 грн., у тому числі ПДВ 16 260 284 грн.
27 липня 2011 року Міністерством інфраструктури України складено акт «Про результати проведення позапланової перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «ІМТП», ЕДПРОУ -01125672 за період з 1 січня 2009 року по 1 червня 2011 року», який став підставою для подання прокурором позову в інтересах держави в особі Міністерства інфраструктури України до ДП «ІМТП»ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»про визнання незаконним та скасування рішення комітету з конкурсних торгів ДП «ІМТП», оформленого протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21 березня 2011 року №29, про визнання ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»переможцем торгів на закупівлю робіт з реконструкції причалу № 29 і будівництва берегоукріплення для холодильно-рефрижераторного перевантажувального терміналу ДП «ІМТП» та визнання недійсним договору підряду від 19 квітня 2011 року № 313-ОТ.
Обґрунтовуючи позовні вимоги про скасування рішення комітету з конкурсних торгів ДП «ІМТП»від 21 березня 2011 року про визнання переможцем торгів TOB «Хай-Рейз Констракшнз», прокурор посилається на порушення комітетом з конкурсних торгів положень ч. 4 ст. 10 Закону України «Про здійснення державних закупівель»та не викладення англійською мовою інформації щодо процедури закупівель при розміщенні оголошення про проведення відкритих торгів у міжнародному інформаційному виданні з питань державних.
Також зазначає про відсутність печатки на протоколі розкриття пропозицій від 24 лютого 2011 року № 29, яка передбачена формою.
Вказує, що в порушення вимог ч. 2 ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель», жодним з учасників - TOB «Хай-Рейз Констракшнз»та TOB «Мьобіус Констракшн Юкреін»не підтверджено обов'язковий кваліфікаційний критерій - наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Також, ними не надано документального підтвердження відповідності вимогам, передбаченим п. п. 2, 5 ч.1 ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель»в частині не притягнення учасника до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення та інформації про відсутність судимостей у посадових осіб учасників конкурсних торгів.
Зазначає, що керівником TOB «Хай-Рейз Констракшнз»підписано та надано недостовірну довідку без дати та номеру про відсутність справи про банкрутство станом на 21 лютого 2011 року, тоді як у період з 05 листопада 2010 року по 04 квітня 2011 року господарським судом Одеської області розглядалась справа № 32/112-10-3460 про визнання товариства банкрутом.
На етапі розгляду пропозицій порт у порушення ч. 2 ст.28 Закону України «Про здійснення державних закупівель», надіслав учасникам листи від 14 березня 2011 року №№ 140.1/08.1, 140.2/08.1 щодо корегування обсягів робіт, відповідно до яких учасники здійснили корегування своїх пропозицій та 16 березня 2011 року надали нові пропозиції конкурсних торгів, у тому числі щодо корегування цінової договірної ціни, істотних умов договору, тощо.
При цьому, TOB «Хай-Рейз Констракшнз»надано договірну ціну та локальний кошторис, у тому числі щодо розрахунку ціни вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, яку значно завищено, що призвело до неправомірного завищення договірної ціни будівельно-монтажних робіт на 28 820, 685 тис. гривень.
В порушення п. 4.7 Положення про комітет конкурсних торгів ДП «ІМТП»члени комітету не здійснили всебічний розгляд (перевірку) пропозицій учасників.
Вказує, що незважаючи на вищевикладені порушення законодавства, членами тендерного комітету порту у порушення ч. 1 ст. 29 та ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель»пропозиції цих учасників не відхилено, а торги не відмінено.
Протокол засідання комітету з конкурсних торгів порту щодо розгляду та відхилення пропозицій учасників не складався.
У порушення ст. 10 Закону України «Про здійснення державних закупівель»оголошення про результати проведення торгів не опубліковано в Інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель», не оприлюднено на веб-порталі державних закупівель та у міжнародному інформаційному виданні.
Звертає увагу, що інспекцією ДАБК в Одеській області 25 березня 2011 року видано дозвіл на підготовчі роботи TOB «Хай-Рейз Констракшнз», тобто ще за 25 календарних днів до дати укладення договору з останнім. Заявку порту на отримання дозволу на виконання підготовчих робіт зареєстровано у відділі дозвільних та погоджувальних процедур Іллічівської міської ради 11 березня 2011 року на підставі проекту виконання підготовчих робіт, розробленого TOB «Хай-Рейз Констракшнз». Зазначене свідчить, що порт визначив переможця торгів, ще до їх початку.
Також прокурор вказує, що договір підряду від 19 квітня 2011 року № 313-ОТ, укладений між ДП «ІМТП»та переможцем торгів TOB «Хай-Рейз Констракшнз» про здійснення будівельних робіт з реконструкції причалу № 29 і будівництва берегоукріплення для холодильно - рефрижераторного перевантажувального терміналу ДП «ІМТП»суму 97561704,00 грн. не відповідає вимогам тендерної документації та закону.
Зокрема у порушення ч. 2 ст. 31 Закону України «Про здійснення державних закупівель», вартість договору від 19 квітня 2011 року № 313-ОТ не відповідає вартості пропозиції, яку вказано в протоколі розкриття пропозицій, протоколі оцінки пропозицій та в повідомлені про пропозиції учасників.
Основними умовами договору від 19 квітня 2011 року № 313-ОТ передбачено, що договірна ціна є динамічною та може змінюватися. В ч. 5 ст. 40 Закону зазначено, що умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків, встановлених в Законі. Отже, включення до тексту основних умов договору про закупівлю положення щодо можливості внесення змін (зміна договірної ціни) в умови договору суперечать ч.5 ст.40 3акону.
Відповідно до п. 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668, істотними умовами договору підряду також є умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників, гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта); порядок розрахунків за виконані роботи та інші.
Основними умовами договору від 19 квітня 2011 року № 313-ОТ не передбачено порядок страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва, залучення субпідрядників, порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта), що є істотними умовами договору підряду, що є порушенням вимог п. 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668.
Основними умовами договору від 19 квітня 2011 року № 313-ОТ передбачено, що термін гарантійної експлуатації об'єкту складає 12 місяців з дня приймання виконаних робіт. Згідно з п. 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замісником гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації). Отже, основні умови договору щодо терміну гарантійної експлуатації об'єкту не відповідають п.103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668.
Згідно з частиною 1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з статтею 121 Конституції України одним з основних завдань прокуратури України є представництво в суді інтересів громадян та держави у випадках, передбачених законом.
Статтею 36-1 Закону України «Про прокуратуру»передбачено, що підставою для представництва у суді інтересів держави є наявність порушень чи загрози порушення економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок противоправних дій фізичних або юридичних осіб.
При цьому, згідно п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України № 3-рп/99 від 08.04.1999, в основі державних інтересів є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.
Позов подано в інтересах Міністерства інфраструктури України, яке відповідно до Положення про Міністерство транспорту та зв'язку України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 червня 2006 року № 789 як орган управління здійснює контроль за виконанням законодавства щодо реалізації політики при закупівлі товарів робіт та послуг за державні кошти в діяльності ДП «ІМТП». Порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам державного підприємства.
Вищевикладене стало підставою для звернення прокурора з позовом в інтересах держави в особі Міністерства інфраструктури України.
Дослідивши матеріали справи у їх сукупності та вислухавши пояснення представників сторін суд дійшов висновку про відмову у задоволенні заявлений вимог, виходячи з наступного:
- державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт»у відповідності до положень ч. 1 ст. 75 ГК України для закупівель матеріально-технічних ресурсів застосовує процедури закупівель, визначені Законом України «Про здійснення державний закупівель», метою якого є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам конкуренції, забезпечення і раціонального та ефективного використання державних коштів.
Фінансовим планом ДП «ІМТП»на 2011 рік передбачено здійснення реконструкції причалу № 29 і будівництво берегоукріплення для холодильно - рефрежираторного перевантажувального терміналу порту за рахунок залучення кредитних коштів на загальну суму 98 млн. грн.
Комітет з конкурсних торгів та положення про організацію його роботи затверджено наказом ДП «ІМТП»№ 888 від 30 липня 2010 року.
Рішенням комітету з конкурсних торгів ДП «ІМТП»від 14 січня 2011 року (протокол № 119) затверджено план закупівель портом товарів, робіт і послуг на 2011 рік, пунктом 248 якого передбачено проведення відкритих торгів на закупівлю будівництва водних шляхів, пристаней, гребель та інших водних споруд (реконструкція допоміжного причалу № 29 з метою організації перевантаження рефрижераторних вантажів).
18 січня 2011 року комітетом з конкурсних торів ДП «ІМТП»затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю будівництва водних шляхів, пристаней, гребель та інших споруд.
Оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель»№ 10 від 24 січня 2011 року за № 08570 та оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (Міністерство економічного розвитку і торгівлі), у якому визначено кінцевий строк подання пропозиції конкурсних торгів 24 лютого 2011 року о 12 годині 00 хвилин та дату розкриття пропозицій конкурсних торгів 24 лютого 2011 року о 15 годині 00 хвилин, що відповідає положенням ст. 10, 21 Закону України «Про здійснення держаних закупівель».
Складеним 27 липня 2011 року актом «Про результати проведення позапланової перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» констатовано, що відповідно до ч. 4 ст. 10 Закону Україні «Про здійснення державних закупівель»комітетом з конкурсних торгів порту оголошення про проведення процедури закупівлі розміщувалось у міжнародному інформаційному виданні з питань держаних закупівель, однак документація щодо процедури закупівель не викладалась англійською мовою.
Означений недолік не є суттєвим і не зачіпає права та охоронювані законом інтереси держави в особі позивача у справі, оскільки вимоги ч. 4 ст. 10 Закону України «Про здійснення державних закупівель»щодо розміщення оголошення про проведення процедури закупівлі у міжнародному інформаційному виданні з питань державних закупівель замовником виконано, а у відповідності до змісту ч. 1 с. 15 Закону України «Про здійснення держаних закупівель»текст викладений українською мовою є визначальним.
Будь-яких доказів про порушення прав та охоронюваних законом інтересів зацікавлених осіб прокурором, позивачем, ДП «ІМТП», яким підтримано позовні вимоги у справі, у зв'язку з відсутністю публікації у міжнародному інформаційному виданні з питань державних закупівель про проведення процедури закупівлі будівництва і реконструкції причалу № 29 ДП «ІМТП»англійською мовою господарському суду не надано. Крім того, Законом України № 3681-IV від 8 липня 2011 року п. 4 ст. 10; ч. 2 ст. 15 Закону України «Про організацію державних закупівель»виключено.
Станом на 12 годину 00 хвилин 24 лютого 2011 року пропозиції конкурсних торгів від ТОВ «Мьйобіус Констракшн Юкреін»та ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»розкриття яких замовником 24 лютого 2011 року о 15 годині 00 хвилин (протокол № 29) у присутності представників учасників процедури закупівлі.
Складеним у відповідності до положень ст. 27 Закону України «Про здійснення державних закупівель»протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів № 29, актом позапланової перевірки фінансово-господарскої діяльності ДП «ІМТП»від 27 липня 2011 року визначено, що учасниками процедури закупівлі надано всі необхідні документи, передбачені документацією з конкурсних торгів, що підтверджується підписами членів комітету з конкурсних торгів та представників учасників процедури закупівлі, членів ревізійної комісії.
Господарський суд зазначає, що у відповідності до положень ст. 27 Закону України «Про здійснення державних закупівель»протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів підписується членами комітету з конкурсних торгів та учасниками, які беруть участь у процедурі розкриття пропозицій конкурсних торгів. Печаткою замовника завіряється не протокол, про що зазначено у позовній заяві, а його копія за підписом голови комітету з конкурсних торгів та надається будь-якому учаснику процедури закупівлі на його запит протягом одного робочого дня з дня отримання такого запиту (ч. 4 ст. 27 Закону України «Про здійснення державних закупівель»).
Із залучених до матеріалів справи копій завірених печаткою ДП «ІМТП»документів пропозицій конкурсних торгів, наданих ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»та ТОВ «Мьобіус Констракшн Юкреін»вбачається, що учасниками процедури у т.ч. ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»закупівлі надані комітету з конкурсних торгів ДП «ІМТП»: цінова пропозиція, копія статуту підприємства, копії свідоцтва про державну реєстрацію та довідки ЄДРПОУ; копія свідоцтва про реєстрацію платником податку на додану вартість; довідка обслуговуючого банку; довідка, яка містить відомості про підприємство; документи, підтверджуючі право підпису, повноваження представників; відомості про відсутність заборгованості по кредитах; копія ліцензії на відповідні роботи, копія визнання Регістру судноплавства України на виконання робіт з будівництва та реконструкції гідротехнічних робіт; довідка щодо наявності у штаті підприємства спеціалістів відповідної кваліфікації; довідка про раніш укладені договори та виконані роботи з будівництва причалів глибиною не менше 7 метрів за останні три роки на території України; опис діючої системи гарантій якості підприємства; свідоцтво ISO 9001; пропозиції щодо істотних умов договору; підтвердження надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів; довіреності уповноважених осіб; календарних графік виконання робіт; договірна ціна; об'єкти та локальні кошториси будівельних робіт.
Як зазначено у акті ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «ІМТП»від 27 липня 2011 року та у позовній заяві, учасниками процедури закупівлі не підтверджено наявності у них обладнання та матеріально-технічної бази, що передбачено ч. 2 ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель», відповідності вимогам, передбачених п.п. 2, 5 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель»щодо наявності відомостей про притягнення учасників згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення та відомостей про судимість службової особи учасника або особи, яка повноважена учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, яку не знято або не погашено в установленому законом порядку. Крім того, ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»надано довідку про відсутність провадження у справі про банкрутство підприємства станом на 21 лютого 2011 року, тоді як у період з 5 листопада 2010 року по 4 березня 2011 року господарським судом Одеської області розглядалась справа № 32/112-10-3460 про банкрутство товариства.
З огляду на викладене прокурор, позивач у справі, ДП «ІМТП»вважають, що комітет з конкурсних торгів порту повинен був відхилити пропозицію конкурсних торгів ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз», а договір укладений з переможцем конкурсних торгів є недійним як укладений під впливом оману.
За правилами ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель»замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, а також за наявності підстав зазначених у ст. 17 та частині 7 ст. 28 цього Закону або коли пропозиція конкурсних торгів не відповідає документації конкурсних торгів.
Згідно положень ч. 5 ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель»усі пропозиції конкурсних торгів, які відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим частиною другою цієї статті, та за відсутності інших передбачених цим Законом, підстав для їх відхилення, допускаються до оцінки.
Зазначивши у протоколі розкриття пропозицій конкурсних торгів № 29 від 24 лютого 2011 року про наявність усіх необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів, замовник на підставі наданих учасником закупівлі документів дійшов висновку про наявність у ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі з урахуванням виконання будівельних гідротехнічних робіт товариством у минулому, про що свідчать наявні у матеріалах справи копії відповідних договорів субпідряду та підряду на виконання робіт з реконструкції причалів (т.7, а.с. 118-131,т., 9 а.с.60-64, 124-127).
Диспозицією ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель»підставами відхилення замовником пропозицій конкурсних торгів є невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16, 17 означеного Закону у повному обсязі. Матеріалами справи підтверджено виконання учасниками процедури закупівлі основних вимог, зазначених у ст.ст. 16, 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель»за виключенням деяких пунктів, що не могло спричинити негативного рішення комітету з конкурсних торгів.
Згідно положень п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель»замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів учасника у разі, якщо учасник у встановленому законом порядку визнаний банкрутом та відносно нього відкрита ліквідаційна процедура. Із залученої до матеріалів справи ухвали господарського суду Одеської області про порушення провадження у справі № 32/112-10-3460 про банкрутство ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»від 5 листопада 2010 року та постанови у справі про залишення заяви про порушення провадження у справі про банкрутство без розгляду від 4 березня 2011 року вбачається, що товариство банкрутом не визнавалось, у зв'язку з чим сам по собі факт порушення провадження у справі про банкрутство ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»не міг бути підставою для відхилення пропозиції конкурсних торгів товариства, оскільки означена обставина не передбачена Законом України «Про здійснення державних закупівель».
За результатами проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною пропозицією визнано конкурсну пропозицію ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз», про що зазначено у протоколі оцінки пропозицій конкурсних торгів № 29 від 23 березня 2011 року.
Листами № 17.3.-95 від 23 березня 2011 року замовник повідомив переможця конкурсних торгів про акцепт їх пропозиції на суму 98050113,00 грн., а листом № 17.3.-96 від 23 березня 2011 року повідомлення про результаті торгів було надіслано ТОВ «Мьобіус Констракшн Юкреін». Відповідно положень ст. 32 Закону України «Про здійснення державний закупівель»оголошення про результати проведення процедури закупівлі опубліковано в Інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель»№ 35 (481) від 23 березня 2011 року за № 020587.
Порядок укладання господарських договорів передбачає сукупність і послідовність визначених законом дій учасників господарських відносин щодо узгодження змісту договору та дотримання інших процедур результатом (наслідком) вчинення яких є досягнення сторонами в належній формі згоди з усіх істотних умов договору та надання йому характеру юридичного факту, що є підставою виникнення договірних зобов'язань.
Загальні умов визнання цивільно-правового і господарсько-правового договорів укладеними наводяться в ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України, якими визначається, що договір є укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов у передбаченому законом порядку. Положеннями ч. 1 ст. 638 ЦК України істотними умовами договору визначено предмет договору, умови визначені законом як істотні або необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких за заявою однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Вказані види істотних умов дублюються в ч. 2 ст. 180 ГК України, а у частині третій цієї ж статті прямо передбачено обов'язок сторін господарсько-правового договору в будь-якому разі погоджувати предмет, ціну та строк дії договору.
Істотні умови договору виконують роль мінімально необхідних положень для визнання прав та обов'язків у договірних зобов'язаннях. Разом з цим ЦК та ГК України містять низку норм, які дозволяють визначити зміст прав та обов'язків сторін договору навіть тоді, коли договір не містить всіх істотних умов, що необхідні для такого договору.
Відповідно до положень ст. 526 ЦК України, ст. 193 ГК України зобов'язання мають виконуватися належним чином згідно з умовами договору, закону, актів цивільного законодавства, інших правових актів, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання -згідно зі звичаями ділового обороту та/або вимогами, що звичайно ставляться. Крім вказаних загальних норм, ЦК України містить спеціальні норми щодо істотних умов конкретних договорів, які дозволяють визначити зміст прав та обов'язків сторін. Так, згідно з ч. 4 ст. 632 ЦК України, якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена, виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору. Коли ж у договорі встановлено термін виконання обов'язку, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час у порядку ч. 2 ст. 530 ЦК України. Визначення вимог щодо якості товарів, виходячи з його придатності для мети, з якою товар такого виду звичайно використовується передбачено положеннями ст. 673 ЦК України, якості підрядних робіт за правилами ст. 857 ЦК України тощо.
Враховуючи викладене, господарський суд зазначає що умови, які є істотними, але не були включені до тексту договору, можна вважати узгодженими, а відповідний договір укладеним, якщо власні дії сторін свідчать про згоду з такими умовами та їх бажання укласти договір і виконувати договірні зобов'язання. Відсутня істотна умова може бути визначена на підставі змісту актів цивільного законодавства та інших правових актів, відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться до відповідних договорів, або шляхом тлумачення договору в порядку ст. 213 ЦК України.
За правилами ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель»договір про закупівлю укладається у письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю.
19 квітня 2011 року ДП «ІМТП»та ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»укладено договір підряду № 313-ОТ, предметом якого є виконання підрядником для порту на умовах оплати будівельних робіт по реконструкції причалу № 29 і будівництва берегоукріплення для холодильно-рефрежераторного перевантажувального терміналу згідно проекту, розробленого ТОВ «Лемінарнііпроект-Україна». Вартість будівельних робіт визначено сторонами у сумі 97561704,00 грн. Пунктом 2.2. договору № 313-ОТ між сторонами договору визначено, що договірна ціна є динамічною та змінюється у випадках: прийняття законодавчих і нормативних актів, що впливають на вартість робіт; зміни проектних рішень; виникнення обставин непереборної сили; зміни поточних цін на матеріально-технічні ресурси в порівнянні із цінами, що застосовані в договірній ціні; виникнення додаткових робіт; інших обставин, передбачених чинним законодавством України. Коригування договірної ціни здійснюється на підставі додаткової угоди з дозволу у випадках, передбачених законодавством України, уповноваженого органу.
Крім предмету, ціни, договір між замовником та підрядником містить також такі істотні умови як обсяги робіт, порядок здійснення оплати. Строк дії договору, права та обов'язки сторін, відповідальність сторін за порушення договірних зобов'язань та інші реквізити, передбачені ст. 41 Закону України «Про здійснення державних закупівель».
Наведене у позовній заяві твердження про те, що включення до тексту договору підряду положення щодо можливості корегування договірної ціни додатково, з дозволу уповноваженого державного органу, угодою сторін є помилковим тлумаченням змісту договору у цій частині. Держані фінансові регульовані ціни і тарифи, які опосередковано впливають на вартість підрядних робіт, встановлюються державними органами України, органами місцевого самоврядування. У рішенні Конституційного Суду України від 10 лютого 2000 року № 2-рп/2000 зазначено, що відповідно до Конституції України і Закону України «Про ціни і ціноутворення»Верховна Рада України визначає засади внутрішньої і зовнішньої політики, у тому числі цінові. За правилами ст. 191 ГК України Кабінет Міністрів України, органи місцевого самоврядування визначають перелік продукції, товарів і послуг, на які можуть бути затверджені фіксовані й регульовані ціни і тарифи, тому включення сторонами до тексту договору № 313-ОТ положення про можливу зміну ціни угоди у разі зміни законодавчих і нормативних актів, що впливають на вартість підрядних робіт не є порушенням вимог ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель».
Положеннями ст.ст. 878, 879 ЦК України, ст. 321 ГК України передбачені випадки зміни кошторису вартості робіт та порядок урегулювання непорозумінь при цьому главою 41 ГК України встановлена можливість особливих умов господарювання та обмежень прав суб'єктів підприємницької діяльності у випадках, передбачених ст.ст. 411-418 ГК України, що повинно враховуватися сторонами договірних відносин при визначені у тому числі і ціни договору.
Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів № 29 від 24 лютого 2011 року ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»запропонована ціна будівельних робіт становила 99189260,00 грн., за протоколом оцінки пропозицій № 29 від 21 березня 2011 року ціна пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз» визначена у сумі 98050113,00 грн., а договірна ціна за угодою № 313-ОТ від 19 квітня 2011 року складає 97561704,00 грн. Ціна договору є узгодженим її зменшенням сторонами договору про закупівлю, можливість якого передбачена диспозицією ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», у відповідності до принципу максимальної економії та ефективності, зазначеному у ст. 3 цього ж Закону, у зв'язку з чим викладене у позовній заяві твердження про порушення сторонами угоди № 313-ОТ вимог ч.5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель»є безпідставним.
Одним із недоліків договору № 313-ОТ від 19 квітня 2011 року є відсутність у ньому обумовленого порядку страхування ризиків, що положеннями ст. 318 ГК України віднесено до суттєвих умов договору підряду на капітальне будівництво. Згідно положень ст. 881 ЦК України страхування об'єкта будівництва або комплексу робіт здійснюється підрядником або замовником відповідно до законодавства. Сторона, на яку покладається обов'язок щодо страхування, має надати другій стороні в порядку, встановленому договором, докази укладення нею договору страхування, включаючи відомості про страхувальника, розмір страхової суми та застраховані ризики.
Договір страхування є похідним від договору будівельного підряду і повинен бути здійснений однією із сторін договору № 313-ОТ від 19 квітня 2011 року за взаємною домовленістю, однак ця обставина не може впливати на чинність договору будівельного підряду, оскільки така умова є суттєвою, а не істотною умовою договору підряду на капітальне будівництво.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідними для чинності правочину, встановлені у ст. 203 ЦК України, якою передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасників правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом та має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до приписів ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 ЦК України. Правочин, недійсність якого встановлена законом, є нікчемним і визнання його недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша зацікавлена особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Пунктом 6 договору будівельного підряду № 313-ОТ від 19 квітня 2011 року сторонами угоди визначено термін експлуатації об'єкта будівництва з дня приймання виконаних робіт замовником в один рік. За правилами ч. 1 ст. 884 ЦК України гарантійний строк можливості експлуатації об'єкта будівництва становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Гарантійний строк означає гарантування підрядником протягом вказаного часу відповідність виконаних робіт певним вимогам, зазначеним в договорі або нормативних документах (будівельним правилам, держстандартам тощо). Іншими словами, у разі виявлення недоліків підрядник несе відповідальність перед замовником не за основним, а за гарантійним зобов'язанням, оскільки сам факт виявлення недоліків після приймання робіт породжує для сторін нові права та обов'язки в рамках наданої гарантії.
Встановлення у договорі гарантійного строку меншого ніж передбачено ч.1 ст. 884 ЦК України, не може бути підставою для визнання договору недійсним.
Саме така правова позиція викладена в рішенні господарського суду м. Києва від 21 грудня 2009 року по справі № 22/663, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 4 березня 2010 року у справі № 22/663 та постановою Вищого господарського суду України від 16 червня 2010 року у справі № 22/663 (т.10, а.с. 120-137).
Предмет позову як певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача кореспондується зі способом захисту прав і охоронюваних законом інтересів суб'єкта господарювання, передбачених ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України у тому числі шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів, визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
З огляду на положення ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу, в межах яких є можливим застосування конкретного способу захисту.
Пункт перший резолютивної частини позову заступника прокурора Одеської області містить вимоги про визнання незаконним та скасування рішення комітету з конкурсних торгів державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», оформленого протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21 березня 2011 року № 29, про визнання ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»переможцем торгів на закупівлю робіт з реконструкції причалу № 29 і будівництва берегоукріплення для холодильно - рефрежираторного перевантажувального терміналу ДП «ІМТП».
Означені вимоги не підлягають задоволенню, оскільки прокурором, позивачем у справі не доведено належних обставин порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача при здійсненні процедури закупівлі будівельних робіт з реконструкції причалу № 29 і будівництва берегоукріплення для холодильно - рефрежираторного перевантажувального терміналу ДП «ІМТП», а також у зв'язку з тим, що предмет позову не відповідає встановленим законом або договором способам захисту прав.
Законом України «Про здійснення державних закупівель» (ч. 4 с. 7) передбачена можливість визнання результатів процедури закупівлі недійсними, а не визнання їх незаконними та скасування.
У пункті 3 Інформаційного листа Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування норм законодавства, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у І півріччі 2005 року»№ 01-8/2229 від 25 листопада 2005 року зазначено, якщо господарський суд дійшов висновку, що предмет позову не відповідає встановленим законом або договором способам захисту прав, повинен відмовити у позові, а не припиняти провадження у справі за її непідвідомчістю суду.
Заявлені у пункті 2 резолютивної частини позовної заяви заступника прокурора Одеської області вимоги про визнання недійсним договору підряду від 19 квітня 2011 року № 313-ОТ укладеного між ДП «ІМТП»та переможцем торгів ТОВ «Хай-Рейз Констракшнз»про здійснення будівництва робіт з реконструкції причалу № 29 і будівництва берегоукріплення для холодильно - рефрежираторного перевантажувального терміналу ДП «ІМТП»задоволенню не підлягають, оскільки сторонами під час його укладення було погоджено всі істотні та суттєві умови, необхідні для його укладення і зазначений договір відповідає вимогам глави 61 ЦК України, ст.ст. 180, 317-323 ГК України.
Викладені в додаткових поясненнях порту обґрунтування заявлених вимог та посилання на зміну суттєвих умов шляхом укладання додаткових угод до договору не приймається судом до уваги, оскільки вимоги про визнання недійсними додаткових угод до договору не є предметом розгляду даної справи.
Керуючись ст.ст. 82 - 84 ГПК України, суд -
1. У задоволенні позовних вимог заступника прокурора Одеської області про визнання незаконним та скасування рішення комітету з конкурсних торгів держаного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», оформленого протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21 березня 2011 року №29, про визнання товариства з обмеженою відповідальністю «Хай-Рейз Констракшнз»переможцем торгів на закупівлю робіт з реконструкції причалу № 29 і будівництва берегоукріплення для холодильно-рефрижераторного перевантажувального терміналу держаного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт»- відмовити.
2. У задоволенні позовних вимог заступника прокурора Одеської області про визнання недійсним договору підряду від 19.04.2011 № 313-ОТ, укладеного між державним підприємством «Іллічівський морський торговельний порт»та переможцем торгів товариством з обмеженою відповідальністю «Хай-Рейз Констракшнз»про здійснення будівельних робіт з реконструкції причалу № 29 і будівництва берегоукріплення для холодильно - рефрижераторного перевантажувального терміналу держаного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт»- відмовити.
Рішення набирає законної сили в порядку ст. 85 ГПК України.
Повний текст рішення складено та підписано 4 листопада 2011 року.
Суддя Петренко Н.Д.