01.11.2011
Дело № 11-494/11 Председательствующий в 1-й инстанции: Лугвищик А.Н.
Категория: ч.2 ст. 368 УК Украины Докладчик: Мудрова Е.Ю.
01 ноября 2011 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда г. Севастополя в составе:
председательствующего: Мудровой Е.Ю.,
судей: Коваленко А.Ю., Косенко А.Н.,
при секретаре: Селезневой Л.М.,
с участием прокурора: Денисовой Е.А.,
адвоката: ОСОБА_1,
подсудимого: ОСОБА_2
рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Апелляционного суда города Севастополя апелляцию государственного обвинителя Панкратова А. П. на приговор Гагаринского районного суда г. Севастополя от 04 марта 2011 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Донецка, гражданин Украины, женатый, с высшим образованием, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка 1995 года рождения, работающий директором ООО «Кадастр-Сев», зарегистрированный в г. Севастополе по адресу: АДРЕСА_2, проживающий в г. Севастополе по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый,
признан виновным и осужден по ч. 2 ст. 368 УК Украины к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, сроком на 1 год, без конфискации имущества.
На основании ст. ст. 75, 76 УК Украины, ОСОБА_2 освобожден от отбывания назначенного наказания в виде 5 лет лишения свободы, если он в течении определенного судом испытательного срока - 3 года, не совершит нового преступления и выполнит возложенные на него обязанности: не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органа уголовно-исполнительной системы; сообщать органам уголовно-исполнительной системы об изменении места жительства, работы.
Приговором суда постановлено взыскать с ОСОБА_2 в пользу НИЭКЦ при УМВД Украины в г. Севастополе за проведение судебно-криминалистической экспертизы - 1095 грн. 22 коп., судебно-химической экспертизы - 1563 грн. 41 коп.
Судом решен вопрос о вещественных доказательствах.
Согласно приговору суда первой инстанции ОСОБА_2 признан виновным и осужден за совершение преступления, при следующих обстоятельствах.
Протоколом собрания учредителей ООО «Кадастр-Сев» № 1 от 16 марта 2005 года принято решение о создании и регистрации ООО «Кадастр-Сев» в соответствии с п.7.2 Устава ООО «Кадастр-Сев», утвержденного сборами учредителей ООО «Кадастр-Сев» 16 марта 2005 года, исполнительным органом общества, осуществляющим руководство и управление текущей деятельностью общества является Дирекция. Директор и члены Дирекции избираются и отзываются сборами учредителей. Численный состав Дирекции устанавливается участниками общества. К компетенции Дирекции относятся все вопросы деятельности общества, кроме тех, которые, в соответствии с действующим законодательством, данным Уставом и решением общих сборов участников Общества отнесены к компетенции высшего органа Общества. Дирекция общества имеет право рассматривать и принимать решения по любым вопросам текущей деятельности Общества в соответствии с Уставом. Решения Дирекции принимаются большинством голосов. При равности голосов принимается решение, за которое проголосовал Директор.
В соответствии с п.2.2 указанного Устава предметом деятельности, наряду с иными, является выполнение работ, связанных с разработкой проектно-изыскательской технической документации по оформлению государственных актов на право собственности и пользование землей.
Согласно лицензии государственного агентства земельных ресурсов Украины АВ № 332102 от 14 августа 2007 года, ООО «Кадастр-Сев»разрешено проведение землеустроительных работ. Протоколом собрания учредителей ООО «Кадастр-Сев» № 1 от 16 марта 2005 года ОСОБА_2 назначен директором ООО «Кадастр-Сев», будучи, таким образом, должностным лицом, выполняющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, действуя умышленно, из корысти, используя свое служебное положение, совершил преступление при следующих обстоятельствах.
29 июля 2008 года директор ООО «Кадастр-Сев» ОСОБА_2, являясь должностным лицом, в функции которого входило выполнение работ, связанных с разработкой проектно-изыскательской технической документации по оформлению государственных актов на право собственности и пользования землей, имея умысел на получение взятки в крупном размере в сумме 80 000 грн., находясь в помещении офиса «Кадастр-Сев», расположенном по пр. Октябрьской Революции, 52-139 А, в г. Севастополе, потребовал от ОСОБА_3, представляющего интересы 50 членов СПК «Учкуевка» из числа граждан - собственников земельных паев ЗАО «С. Перовской», указанных в списке приложений № 1, № 2 распоряжений Севастопольской городской государственной администрации № 552-р и № 553-р 18.07.2008 года «Об оформлении и выдаче государственных актов на право собственности на землю владельцам сертификатов на право на земельную долю (пай) в ЗАО «С.Перовской», передать ему взятку в виде 80 000 грн. за составление технической документации по оформлению 100 государственных актов на право собственности и пользования земельными участками, расположенными на землях коллективной собственности ЗАО «С. Перовской» в ускоренные сроки, из расчета 800 грн. за технический отчет и оформленный госакт, на что ОСОБА_3 ответил согласием.
04 августа 2008 года около 16 часов 15 минут ОСОБА_2, реализуя свой преступный умысел, направленный на получение взятки в крупном размере в сумме 80 000 грн., являясь должностным лицом - директором ООО «Кадастр-Сев», находясь в офисе ООО «Кадастр-Сев», расположенном по пр. Октябрьской Революции, 52-139А, в г. Севастополе, действуя умышленно, из корыстных побуждений, получил от ОСОБА_3 в качестве взятки денежные средства в сумме 80 000 грн. (что в двести и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан), т.е. в крупном размере, за выполнение в его интересах действий с использованием своего служебного положения, а именно за составление технической документации по оформлению 100 государственных актов на право собственности и пользования земельными участками, расположенными на землях коллективной собственности ЗАО «С. Перовской» 50-ти членам СПК «Учкуевка» из числа граждан-собственников земельных паев ЗАО «С. Перовской», указанных в списке приложений № 1, № 2 распоряжений Севастопольской городской государственной администрации № 552-р и № 553-р от 18.07.2008 г. «Об оформлении и выдаче государственных актов на право собственности на землю владельцам сертификатов на право на земельную долю (пай) в ЗАО «С.Перовской» в ускоренные сроки.
Не согласившись с приговором суда первой инстанции, государственный обвинитель Панкратов А.П. подал на него апелляцию, в которой просит приговор отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несоответствием назначенного наказания тяжести совершенного преступления и личности осужденного в силу чрезмерной мягкости. Постановить по делу новый приговор, которым исключить из мотивировочной части приговора ссылку об исключении квалифицирующего признака - повторность. Признать ОСОБА_2 виновным по ст. 368 ч.2 УК Украины и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно - распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на три года с конфискацией Ѕ части имущества осужденного.
Апелляция мотивирована тем, что суд первой инстанции в мотивировочной части приговора незаконно указал на то, что из фабулы обвинения следует исключить квалифицирующий признак - повторность, как ошибочно вмененный, поскольку этот квалифицирующий признак был исключен государственным обвинителем при вынесении постановления об изменении обвинения.
Что же касается наказания, то суд, по мнению апеллянта незаконно признал возможным применение ст.75 Украины и освободил ОСОБА_2 от наказания в виде лишения свободы с испытанием. Судом были недостаточно учтены те обстоятельства, что в соответствии со ст. 12 УК Украины данное преступление относится к категории тяжких преступлений, имеющих повышенную степень общественной опасности. ОСОБА_2 не раскаялся в содеянном, совершил тяжкое корыстное преступление, что свидетельствует о наличии оснований для применения в отношении осужденного дополнительного наказания в виде конфискации Ѕ части имущества.
Остальные участники судебного разбирательства по делу приговор не обжаловали.
Заслушав докладчика, проведя по делу судебное следствие, прокурора, поддержавшего апелляцию в части мягкости назначенного наказания, просившего приговор Гагаринского районного суда г. Севастополя от 04 марта 2011 года отменить, по делу постановить свой приговор, назначив ОСОБА_2 по ст. 368 ч. 2 УК Украины наказание в виде 5 лет лишении свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на три года с конфискацией Ѕ части имущества ОСОБА_2, подсудимого ОСОБА_2 и его защитника - адвоката ОСОБА_1, возражавших против удовлетворения апелляции, просивших приговор суда первой инстанции оставить без изменения, как законный и обоснованный, изучив материалы дела и проверив доводы апелляции, коллегия судей приходит к выводу о том, что апелляция подлежит частичному удовлетворению, в части мягкости назначенного наказания, по следующим основаниям.
Допрошенный в судебном заседании ОСОБА_2 заявил, что вину в совершении преступления, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда первой инстанции, не признает, преступления не совершал, но просит приговор не отменять, поскольку полностью согласен с ним.
Однако, вывод суда о виновности ОСОБА_2 в совершении преступления при указанных в приговоре обстоятельствах никем не оспаривается и подтверждается совокупностью собранных в ходе досудебного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку в приговоре.
Действия ОСОБА_2 квалифицированы правильно по ч. 2 ст. 368 УК Украины, как получение должностным лицом взятки в крупном размере за выполнение в интересах дающего взятку какого-либо действия с использованием предоставленного ему служебного положения.
Согласно п.9 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 7 от 24.10.2003г. «О практике назначения судами уголовного наказания», освобождение от отбывания назначенного судом дополнительного наказания на основании ч. 1 ст. 75 УК Украины не допускается. Решение суда об освобождении осужденного от отбывания наказания с испытанием должно быть надлежаще мотивированно.
Разрешая вопрос о назначении наказания ОСОБА_2, суд первой инстанции надлежаще не мотивировал свое решение о возможности освобождения его от отбывания наказания в виде лишения свободы.
Не усматривается из приговора суда и наличие законных оснований для освобождения ОСОБА_2 от дополнительного наказания в виде конфискации имущества, которое предусмотрено санкцией статьи УК Украины, по которой ОСОБА_2 признан виновным.
При таких обстоятельствах приговор суда подлежит отмене в части назначенного наказания в связи с неправильным применением уголовного закона, а так же несоответствием назначенного наказания тяжести совершенного преступления и личности осужденного в силу чрезмерной мягкости.
П делу следует постановить новый приговор, которым признав ОСОБА_2 виновным по ст. 368 ч.2 УК Украины назначить ему наказание исходя из следующего.
Так, по делу не установлено смягчающих и отягчающих наказание подсудимого обстоятельств. По месту жительства и работы ОСОБА_2 характеризуется положительно, в 2008 году проходил лечение в кардиологическом отделении 1-й Севастопольской городской больницы, имеет семью и одного несовершеннолетнего ребенка.
Одновременно с этим следует учесть, что ОСОБА_2 совершил тяжкое преступление. Обстоятельства совершения данного преступления, связанные с коррупционным деянием в сфере земельных отношений, свидетельствуют о его актуальности.
Кроме того, в данном случае следует учесть и объем преступной деятельности ОСОБА_2, количество лиц, в отношении которых следовало оформить документы на землю и наступившие последствия.
При таких обстоятельствах, коллегия судей не усматривает оснований для применения в отношении ОСОБА_2 ст. 75 и ст. 69 УК Украины.
Санкция ст. 368 ч.2 УК Украины, по которой ОСОБА_2 признан виновным, не предусматривает более мягкого наказания, чем лишение свободы.
Учитывая изложенное, ОСОБА_2 следует назначить наказание в виде лишения свободы, в пределах санкции ч. 2 ст. 368 УК Украины, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций. Что же касается предусмотренного санкцией статьи Уголовного кодекса Украины, дополнительного наказания, в виде конфискации имущества, то учитывая наличие на иждивении ОСОБА_2 несовершеннолетнего ребенка, отсутствие судимостей, коллегия судей полагает, что конфискации подлежит Ѕ часть имущества, принадлежащего ОСОБА_2
Учитывая, что ОСОБА_2 впервые привлекается к уголовной ответственности, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, положительно характеризуется ему следует назначить минимальное по сроку наказание, предусмотренное санкцией ст. 368 ч.2 УК Украины.
Иные апелляционные требования в части исключения из мотивировочной части приговора указания на исключение квалифицирующего признака - повторность, следует оставить без удовлетворения.
Как усматривается из постановления государственного обвинителя Панкратова А. П. от 25.11.2010 г., которым ОСОБА_2 изменено обвинение, последний обвинялся в совершении повторных действий, связанных с получением взятки.
Учитывая, что действия ОСОБА_2 носили единичный характер, суд в приговоре обоснованно указал на необходимость исключения повторности.
Руководствуясь ст. ст. 332-355, 365, 367, 378 УПК Украины, коллегия судей,
Апелляцию государственного обвинителя Панкратова А. П. - удовлетворить частично.
Приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 04 марта 2011 года в отношении ОСОБА_2 в части назначенного наказания - отменить.
Признать ОСОБА_2 виновным по ст. 368 ч.2 УК Украины и назначить ему наказание в виде 5 (пяти) лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 3 (три) года с конфискацией Ѕ части всего принадлежащего ему имущества.
Меру пресечения ОСОБА_2 изменить, взяв его под стражу в зале судебного заседания, срок наказания исчислять с 01 ноября 2011 года.
В срок наказания зачесть срок содержания ОСОБА_2 под стражей с 05.08.2008 года по 08.08.2008 года.
На основании ч. 7 ст. 154-1 УПК Украины, возвратить залогодателю ОСОБА_4 залог в размере 20 000 (двадцать тысяч) грн., внесенный ею на депозит Управления государственной судебной администрации города Севастополя (Управление государственного казначейства города Севастополя МФО 824509, ОКПО 26265115, депозитный счет № 37310003000035).
В остальной части приговор оставить - без изменения.
Приговор может быть обжалован в кассационном порядке в Высший специализированный Суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в течение одного месяца со дня провозглашения.
Председательствующий:
Судьи: