Справа № 11-1014/11 Категорія: 21
Головуючий у суді 1-ї інстанції Ковальчук Л. В.
Доповідач : Сілаков
13 жовтня 2011 року м. Вінниця
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:
головуючого: Сілакова С.М.
суддів: Рупака А.А., Ляліної Л.М.
за участю прокурора Кузьміна С.В.,
захисника ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальну справу за апеляцією та змінами до апеляції прокурора Степанова Д.В., який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 20 липня 2011 року, яким:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Вінниці, мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:
- 19.12.2002 року вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч.3 ст.185, 76 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
- 05.12.2002 року вироком Жмеринського районного суду Вінницької області за ч.3 ст. 185, 76 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 16.12.2003 року вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70, ч.5 ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 21.06.2010 року вироком Староміського районного суду м. Вінниці за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_3 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням та остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України визначено покарання ОСОБА_3 за сукупністю вироків шляхом приєднання до призначеного судом покарання частини не відбутого покарання за вироком Староміського районного суду м. Вінниці від 21.06.2010 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з 11.11.2010 року, тобто з моменту затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишено без змін -взяття під варту.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с. Переорки Вінницького району Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого в АДРЕСА_2, раніше судимого:
- 25.12.2008 року вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України визначено покарання ОСОБА_4 за сукупністю вироків шляхом приєднання до призначеного судом покарання частини не відбутого покарання за вироком Замостянського районного суду м. Вінниці від 25.12.2008 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з 12.11.2010 року, тобто з моменту затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишити без змін -взяття під варту.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, проживаючого в АДРЕСА_3, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Застосовано ст. 76 ч. 1 п. п. 2, 3 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено без змін -підписку про невиїзд.
Вирішено долю речових доказів.
Вирішено цивільні позови.
Цивільний позов ОСОБА_6 задоволено повністю, стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_6 300 грн. майнової шкоди.
Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено повністю, стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_7 2820 грн. майнової шкоди.
Згідно вироку суду встановлено, що 16.05.2008 року близько 19-45 годин, ОСОБА_3, перебуваючи неподалік будинку №24 по вулиці Юності в м. Вінниці, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, підбіг до потерпілої ОСОБА_8, яка проходила по вулиці, відкрито заволодів, різко вирвавши з її рук, жіночою сумкою, в якій знаходились гроші в сумі 400 грн., мобільний телефон марки «Nokia»вартістю 600 грн., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Київстар»вартістю 40 грн. та гроші на рахунку в сумі 12 грн. Своїми діями ОСОБА_3 заподіяв ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 1052 грн.
Крім того, 05.09.2010 року біля 09-00 години, ОСОБА_3, проходячи повз продуктовий магазин «МагазинЧИК», розташованого по вулиці Стахурського,6 в м. Вінниці, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з салону автомобіля «ГАЗель», що стояв поряд з магазином барсетку вартістю 100 грн., яка належала ОСОБА_7 та в якій знаходились: мобільний телефон марки «Nokia 6070»вартістю 500 грн., в якому містилась сім-карта мобільного оператора «Київстар»вартістю 20 грн., гроші в сумі 2200 грн., посвідчення водія та посвідчення тракториста видані на ім'я ОСОБА_7. Викрадене майно ОСОБА_3 привласнив та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_7, майнової шкоди на загальну суму 2820 грн.
Крім того, влітку 2010 року, точної дати слідством на встановлено, ОСОБА_3, перебуваючи в приміщенні аптеки «Конекс», що розташована в приміщенні магазину «Гранд»по вулиці Юності,44 в м. Вінниці, помітив на столику поряд зі стіною пластмасову прозору скриньку для доброчинності з грішми, яка належить благодійному фонду «Бригантина». В цей момент у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, ОСОБА_3, таємно, викрав гроші зі скриньки благодійної допомоги в сумі 300 грн., після чого зник з місця вчинення злочину, привласнивши викрадені гроші та роз порядивши ними на свій власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_3 завдав благодійному фонду «Бригантина»в особі ОСОБА_6, майнової шкоди на загальну суму 300 грн.
Крім того, 05.11.2010 року о 12-00 годині, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, за попередньою змовою групою осіб, маючи спільний корисливий умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в АДРЕСА_4 та проходячи по вулиці, помітили огороджене домоволодіння ОСОБА_9, на якому знаходилось безліч речей з металу. Реалізуючи свій злочинний умисел та діючи спільно згідно розподілених ролей, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 таємно проникли через хвіртку на територію зазначеного огородженого домоволодіння, звідки викрали майно ОСОБА_9, а саме: дві металеві труби вартістю 50 грн., електромотор вартістю 100 грн., головку блоку двигуна «Опель Рекорд»вартістю 20 грн., крильчатку до електродвигуна вартістю 10 грн., мілкий брухт кольорових металів, полімерний мішок. Після чого з місця вчинення злочину зникли, привласнивши викрадене майно та розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 завдали потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 180 грн.
Не зупиняючись в реалізації свого злочинного умислу, маючи намір продовжити злочинну діяльність, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 повернулись на АДРЕСА_4, а ОСОБА_5 в цей час залишився чекати їх з викраденим у ОСОБА_9 майном неподалік. ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4, умисно з корисливих мотивів, таємно, через хвіртку, проникли на огороджене домоволодіння ОСОБА_9, через яке потім проникли на огороджене домоволодіння ОСОБА_10, звідки викрали алюмінієвий бак вартістю 1000 грн. та алюмінієву драбину вартістю 300 грн. Після чого ОСОБА_3 та ОСОБА_4 повернулись з викраденим майном до ОСОБА_5, взяли все викрадене ними майно та з місця вчинення злочину зникли, привласнивши його та розпорядившись ним на свій власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 завдали ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 1300 грн.
В апеляції прокурор Степанов Д.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду, у зв'язку з м'якістю призначеного засудженим покарання та постановити новий вирок, яким призначити:
- ОСОБА_3 кримінальне покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі;
- ОСОБА_4 кримінальне покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;
- ОСОБА_5 кримінальне покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
Прокурором Степановим Д.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подано зміни до апеляції. Згідно поданих змін, прокурор просив вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 20.07.2011 року змінити лише в частині призначення покарання засудженому ОСОБА_3, мотивуючи тим, що суд, при призначенні ОСОБА_3 покарання, неправильно застосував кримінальний закон, а саме вимоги ст. 71 КК України, оскільки призначене районним судом покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, підлягало приєднанню на підставі ч.4 ст.70 КК України до попереднього вироку Староміського районного суду м. Вінниці від 21.06.2010 року. Вважати ОСОБА_3 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_3 від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_3 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироку Староміського районного суду м. Вінниці від 21.06.2010 року у вигляді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_3 від призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки. Призначити ОСОБА_3 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України визначити ОСОБА_3 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі. Згідно ст. 71 КК України остаточно призначити ОСОБА_3, покарання шляхом частково приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Староміського районного суду м. Вінниці від 21.06.2010 року у вигляді 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора Кузьміна С.В., який підтримав зміни до апеляції, пояснення захисника, яка підтримала зміни до апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора зі змінами до неї підлягає задоволенню з наступних підстав.
Вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 20.07.2011 року переглядається в апеляційному порядку лише в частині засудження та призначення кримінального покарання ОСОБА_3. Вирок суду в частині засудження та призначення покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не оскаржується.
Фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 учасниками судового розгляду не оспорюються.
Кваліфікація дій ОСОБА_3 не оспорюється.
Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_3 кримінального покарання як за сукупністю злочинів так і за сукупністю вироків за ч.1 ст. 70 та ст. 71 КК України, допустився помилки та неправильно застосував кримінальний закон.
Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст.186 КК України, за який його засуджено - 16 травня 2008 року.
Вироком Староміського районного суду м. Вінниці ОСОБА_3 засуджено 21 червня 2010 року за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців. Тобто, ОСОБА_3 вчинив новий злочин до постановлення відносно нього попереднього вироку Староміського районного суду м. Вінниці.
Після постановлення вироку Староміським районним судом м. Вінниці 21.06.2010 року, було встановленою, що ОСОБА_3 винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Таким чином, Ленінському районному суду м. Вінниці необхідно було спочатку призначити ОСОБА_3 кримінальне покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, а потім із застосуванням ч. 1 ст. 70 та ст. 71 КК України.
Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»коли особа, щодо якої застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, частково чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується окремо. Відповідно до п. 25 вищезазначеного Пленуму, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку -за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім -за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно -за сукупністю вироків.
Відповідно до ст. 371 ч.1 п.1 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку (постанови) є незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 367 ч. 1 п. 4 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень (вироки, постанови) при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.
За таких обставин, вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 20 липня 2011 року слід змінити в частині призначення кримінального покарання ОСОБА_3.
В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 20 липня 2011 року залишити без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 371, 373 КПК України колегія суддів, -
Апеляцію та зміни до неї прокурора Степанова Д.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції -задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 20 липня 2011 року стосовно ОСОБА_3 змінити в частині призначення йому покарання.
Призначити ОСОБА_3 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_3 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироку Староміського районного суду м. Вінниці від 21.06.2010 року у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Призначити ОСОБА_3 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_3 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_3 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Згідно ст. 71 КК України визначити ОСОБА_3 покарання за сукупністю вироків шляхом приєднання до призначеного судом покарання частини не відбутого покарання за попереднім вироком Староміського районного суду м. Вінниці від 21.06.2010 року, та остаточно призначити покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 20 липня 2011 року - залишити без змін.
Головуючий:
Судді: