1
дело № 11-1901-2011 года
председательствующий в 1-й инстанции: Гридяева М.В..
категория: ст.ст.185 ч.2,190 ч.2 УК Украины докладчик
во 2-й инстанции: Ладыгин С.Н.
город
Донецк
01 июля 2011 года
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда
Донецкой области в составе:
председательствующего - судьи: Ладыгина С.Н.
судей: Мишина Н.И.,
Осояна Н.В.
с участием:
прокурора: Гетьман В.А.
осужденного: ОСОБА_3
рассмотрев в открытом судебном заседании, в зале апелляционного суда Донецкой
области, в городе Донецке, уголовное дело по апелляциям, прокурора Чередниченко
А.В., принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции,
осужденного ОСОБА_4 на приговор Новогродовского городского суда Донецкой
области от 17 ноября 2010 года, которым:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уроженец
города Новогродовка Донецкой области, гражданин Украины,
образование
среднее, холостой, не работающий ранее судимый:
1.10 декабря 2008 года Селидовским городским судом по ст.185 ч.
1 УК Украины к
штрафу в сумме 850 грн.;
2.20 февраля 2009 года Новогродовским городским судом по ст.ст.
297,185 ч.1 УК Украины к
1-му году ИР с удержанием 10% заработка в доход государства,
штрафу в сумме 1.500
грн., освобожден условно-досрочно на 4 месяца по постановлению
Новогродовского
городского суда от 14.12.2009 года, проживающий: АДРЕСА_1
осужден:
- по ст.185 ч.2 УК Украины к 4-м годам лишения свободы;
- по ст.190 ч.2 УК Украины к 2-м годам лишения свободы;
в соответствии со ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем
поглощения менее строгого более строгим, окончательно наказание определено в
виде 4-х лет лишения свободы;
срок отбывания наказания постановлено исчислять с30 августа 2010 года;
мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена
прежняя в виде содержания под стражей;
по вещественным доказательствам принято решение согласно ст.81 УПК
Украины, -
Согласно приговору Новогродовского городского суда от 17 ноября 2010 года,
ОСОБА_3 был признан виновным в том, что совершил преступление при
следующих обстоятельствах:
06 августа 2010 года, в период времени с 15 час.50 мин. до 16 час.05 мин.,
ОСОБА_3 в г. Новогродовка Донецкой области, повторно, с целью завладения
чужим имуществом, пришел в АДРЕСА_2, где
путем злоупотребления и обмана (мошенничества), ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4.,
введя ее в заблуждение, сказав, что ее мать ОСОБА_7 разрешила ему взять
две сетки для кровати с целью продать, а вырученные деньги принести им. Будучи
введенной в заблуждение, ОСОБА_6 разрешила забрать две металлические сетки
для кровати, после чего ОСОБА_3 не имея намерения выполнить взятое на себя
обязательство, умышленно завладел двумя металлическими сетками для кровати,
общей стоимостью 300 грн., принадлежащие ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, и
скрылся, чем причинил ОСОБА_7 материальный ущерб на сумму 300 грн.
Кроме того, ОСОБА_3, будучи ранее судим за совершение корыстных
преступлений, и судимость не снята и не погашена в установленном законом
порядке, на путь исправления не встал и вновь совершил корыстное преступление,
выразившееся в том, что он 24 августа 2010 года, примерно в 19 часов в г.
Новогродовка Донецкой области, проходя по улице Матросова, возле остановки
шахты 1/3 Новогродовская нашел паспорт гражданина Украины ОСОБА_8, в
котором находилась пластиковая карта «Приватбанка» и пинкод к ней, которую
забрал себе, имея намерения в дальнейшем завладеть находящимися на ней
денежными средствами.
Так, он 24 августа 2010 года, примерно в 23 час.40 мин., в г. Новогродовка
Донецкой области, с целью кражи денежных средств с ранее найденной карточки
«ПриватБанка», принадлежащей ОСОБА_8, пришел к банкомату «ОщадБанка»,
расположенного по ул. 40 Лет Октября, будучи уверенными, что за его действиями
никто не наблюдает, тайно, умышленно, повторно, из корысти снял денежные
средства в сумме 1.200 грн. и с похищенным скрылся.
Кроме этого, ОСОБА_3 25 августа 2010 года, примерно в 01 час., продолжая
свой преступный умысел, направленный на тайное завладение остальными денежными
средствами с карточки, приехал в г. Селидово Донецкой области, где из банкомата
«ПриватБанка», расположенного возле Быттехники по ул. К.Маркса, попросил
ОСОБА_9 снять денежные средства с карточки, при этом ОСОБА_9,
будучи уверенным, что карточка принадлежит ОСОБА_3, снял с нее денежные
средства в сумме 1.150 грн. и передал их ОСОБА_3, который с похищенным
скрылся, чем причинил ОСОБА_8 материальный ущерб на общую сумму 2.372
грн..
Кроме того, ОСОБА_3, будучи ранее судимым за совершение корыстных
преступлений и судимость не снята и не погашена в установленном законом
порядке, на путь исправления не встал и вновь совершил корыстное прсеутпле6ние
выразившееся в том, что 26 августа 2010 года, примерно в 17 час.30 мин. в г.
Новогродовка Донецкой области. Находясь в помещении, расположенного гаражном
кооперативе, в третьем ряду, АДРЕСА_2, увидел лежащий на
стеллаже мобильный телефон «LG» KF-300, стоимостью 1.000 грн., в котором
находились сим-карта оператора МТС, стоимостью 30 грн.. и флеш-карта,
стоимостью 50 грн., принадлежащие несовершеннолетнему ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3. и решил его похитить. Реализуя свой преступный умысел, направленный на
тайное похищение чужого имущества, воспользовавшись бесконтрольностью со
стороны несовершеннолетнего ОСОБА_10 и будучи уверенным, что за его
действиями никто не наблюдает, тайно, умышленно, повторно, из корысти похитил
данный телефон и спрятал его на крыше гаража напротив, имея намерения в
дальнейшем забрать телефон и продать его. После этого ОСОБА_4 скрылся, чем
причинил несовершеннолетнему ОСОБА_10 материальный ущерб на общую сумму 1.080
грн.
На указанный приговор суда прокурором Чередниченко А.В., принимавшим участие в
рассмотрении дела судом первой инстанции и осужденным ОСОБА_4 поданы
апелляции.
В апелляции и дополнении к ней прокурор Чередниченко А.В. просил приговор
Новогродовского городского суда от 17 ноября 2010 года, отменить как
незаконный, а дело направить на новое судебное рассмотрение.
В обоснование доводов своей апелляции прокурор указал, что приговор
Новогродовского горсуда является незаконным, поскольку избранная судом мера
наказания не соответствует тяжести содеянного и личности осужденного и выводы
суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам.
В мотивировочной части приговора указано, что ОСОБА_4 снимал денежные средства
с карточки потерпевшего ОСОБА_8 в сумме 1.200 грн. и сумме 1.150 грн. (3.350
грн.). В приговоре суда указано, что ОСОБА_8 причинен материальный ущерб на
сумму 2.372 грн. Так суд не обосновал в полном объеме материальный ущерб в
сумме 2.373 грн., причиненный преступлением потерпевшему ОСОБА_8
Согласно ст.334 УПК Украины мотивировочная часть приговора должна содержать
формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места,
времен, способа совершении преступления. В этой части приговора приводятся
обстоятельства, определяющие степень тяжести совершенного преступления.
В обвинении признанном судом доказанным, указано, что мобильный телефон ЛДЖ КФ-
30 лежал на стеллаже, однако в суде подсудимый указал о том, что взял этот
телефон с печи.
Причиной совершения преступлений ОСОБА_4 указал наркотическое опьянение, однако
суд не дал надлежащей оценки этому факту.
Допрошенный в судебном заседании в качестве потерпевшего ОСОБА_10 показал,
что у него мобильный телефон ЛДЖ похитили в августе 2009 года, однако
преступление было совершено 26 августа 2010 года.
Допрошенная в судебном заседании в качестве потерпевшей ОСОБА_7 показала,
что она вернулась в г. Новогродовка 06 августа 2010 года в 10 часов, после чего
ей от дочери стало известно о том, что ОСОБА_4 обманным путем завладел
принадлежащими ей 2-мя металлическими сетками от кровати. Указанный факт не
соответствует действительности, так как данное преступление было совершено
ОСОБА_4 06 августа 2011 года, в период времени с 15 час.45 мин. до 16 час.05
мин.
Также в приговоре суда указанно, что виновность ОСОБА_4 доказывается протоколом
осмотра и изъятия тачки, однако в резолютивной части приговора не разрешен
вопрос по поводу данного вещественного доказательства в порядке ст.81 УК
Украины.
Кроме того, в приговоре Новогродовского городского суда от 17 ноября 2010 года
указано, что содеянное ОСОБА_4 правильно квалифицировано как завладение чужим
имуществом путем обмана либо злоупотребления доверием.
В соответствии со ст.65 УК Украины лицу, совершившему преступление, должно быть
назначено наказание необходимое и достаточное для его исправления и
предупреждения новых преступлений. ОСОБА_4 совершил преступления средней
тяжести, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком до
5-ти лет, избирая меру наказания, суд не учел личность подсудимого, что он
ранее неоднократно судим, периодически употребляет наркотические средства,
моральный ущерб не возмещен.
В апелляции осужденный ОСОБА_4 просил приговор Новогродовсокго городского
суда от 17 ноября 2010 года отменить как незаконный.
В обоснование доводов своей апелляции осужденный указал, что приговор суда
считает незаконным и подлежащим отмене на основании ст.ст.64,65,67,75 УК
Украины.
Несоответствие решению суда, материалы уголовного дела, суд основывался только
на материалах дела.
Вынесение приговора основывалось на показаниях потерпевшей ОСОБА_7 и сумма
материального иска в 300 грн., подтверждается только справкой ЧП «ОСОБА_13», а
не оценкой специального эксперта, нет доказательств, что данные сетки имеют
материальную собственность у потерпевшей ОСОБА_7 и так же нет копий
лицензий данного ЧП на право заниматься скупкой металлолома и
металлоконструкций. Сумма материального ущерба потерпевшему ОСОБА_10
составляет 1.080 грн., обвинительная база основана на справке ЧП «ОСОБА_12»,
которая подтверждает сумму.
Это стало основным доказательством при вынесении приговора, не была проведена
товароведческая экспертиза (оценка специалиста эксперта самого телефона, сим,
флеш-карты). Не представлено лицензии радиочастот Украины, что данное ЧП может
заниматься продажей мобильных телефонов и аксессуаров для мобильных телефонов,
а также нет документов, подтверждающих право собственности телефона ОСОБА_10
Заслушав: судью-докладчика; прокурора, просившего суд апелляционной
инстанции удовлетворить апелляцию, отменить приговор и дело направить на новое
судебное рассмотрение, осужденного ОСОБА_3, поддержавшего свою апелляцию и
дополнительно просившего уменьшить ему назначенное наказание, проверив
материалы уголовного дела и обсудив доводы, изложенные в апелляциях, коллегия
судей считает, что апелляции прокурора и осужденного подлежат частичному
удовлетворению, приговор Новогродовского городского суда Донецкой области от 17
ноября 2010 года отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение в
тот же суд в ином составе судей.
Приговор Новогродовского городского суда от 17 ноября 2010 года,
коллегией судей апелляционного суда проверяется в пределах апелляций прокурора
и осужденного.
В соответствии с п.п.1 и 2 ст.367 УПК Украины основаниями для отмены
судебного решения, указанного в ч.1 ст.347 УПК Украины, при рассмотрении дела в
апелляционном суде являются односторонность и неполнота судебного следствия, а
также несоответствие выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим
обстоятельствам дела.
Согласно ст.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и
обоснованным.
Суд обосновывает приговор только на тех доказательствах, которые были
рассмотрены в судебном заседании.
В соответствии со ст.334 УПК Украины мотивировочная часть приговора
должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с
указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы
вины и мотивов преступления. В этой части приговора приводятся обстоятельства,
определяющие степень тяжести совершенного преступления и доказательства, на
которых обосновывается вывод суда в отношении каждого из подсудимых, с
указанием мотивов, по которым суд отбрасывает иные доказательства.
Мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку
обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, способа совершения
и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. В этой части
приговора приводятся определяющие степень тяжести совершенного преступления и
доказательства, на которых обосновывается вывод суда в отношении каждого
подсудимого с указанием мотивов, по которым суд отбрасывает иные
доказательства, мотивы изменения обвинения, в случае признания части обвинения
необоснованным.
Указанные требования уголовно-процессуального закона суд первой инстанции,
надлежащим образом не выполнил.
Кроме того, при решении вопроса о виновности ОСОБА_3 по ст.ст.190
ч.2 и 185 ч.2 УК Украины, суд первой инстанции исходил только из материалов
уголовного дела, то есть тех доказательств, которые были представлены суду
обвинением, проигнорировав необходимость проверки допустимости и достоверности
доказательств по делу.
Осужденный ОСОБА_3 в своей апелляции оспаривает стоимость 2-х
похищенных металлических сеток с кроватей, указывая, что справки-стоимости,
представленной частным предпринимателем явно недостаточно и сетки должны быть
оценены лицом, имеющим на это соответствующие полномочия - экспертом.
Коллегия судей, указанные доводы апелляции осужденного считает
заслуживающими внимание, так как определение размера похищенного имущества
имеет существенное значение для установления истины по делу, поскольку размер
похищенного имущества определяет наступление уголовно-наказуемого деяния,
предусмотренного ст.190 УК Украины.
Тем не менее, суд первой инстанции указанные обстоятельства не
исследовал должным образом, проявив односторонность судебного следствия,
ограничившись доказательствами, представленными в суд органом досудебного
следствия.
Так, суд, за основу доказательства вины осужденного по эпизоду
мошенничества в отношении ОСОБА_7, как и орган досудебного следствия принял во
внимание справку-стоимость кроватной сетки в сумме 150 грн., выданную частным
предпринимателем ОСОБА_11 (т.1 л.д.14) и не проверил, действительно ли
указанное лицо имеет соответствующую лицензию для проведения оценки имущества,
а также не проверил, действительно ли похищенные ОСОБА_3 у ОСОБА_7
кроватные сетки, имеют стоимость 150 гривен за одну.
Из представленной справки-стоимости, невозможно определить какое
имущество (кроватная сетка) какого размера, новая, бывшая в употреблении
оценена частным предпринимателем.
Из протокола осмотра и изъятия от 07 августа 2010 года (т.1 л.д.13),
также невозможно определить в каком состоянии находилось описываемое имущество
- кроватные сетки, указано только размеры кроватной сетки - 1,5х0,8 метра.
Представленные органом досудебного следствия доказательства, суд первой
инстанции, надлежащим образом не проверил, товароведческой экспертизы по оценке
похищенного имущества, не назначил, и в ходе судебного следствия не выяснил у
потерпевшей ОСОБА_6, какое у нее было похищено имущество, во сколько она
его оценивает.
Прокурор в апелляции указывает о том, что суд первой инстанции не дал
оценки тому, что преступление в отношении ОСОБА_6, подсудимый ОСОБА_3 совершил
в состоянии наркотического опьянения.
Указанные доводы апелляции прокурора, коллегия судей не принимает во
внимание, поскольку орган досудебного следствия не вменял ОСОБА_4 в обвинение,
отягчающее ответственность обстоятельство - совершение преступления в состоянии
наркотического опьянения.
Также в своей апелляции, прокурор, указывает о том, что суд не дал
оценки доказательствам по делу, связанным с установлением времени совершения
преступления.
Указанные доводы апелляции прокурора, коллегия судей считает
заслуживающими внимание, поскольку суд первой инстанции, установив и указав в
мотивировочной части о совершении преступления ОСОБА_3 6 августа 2010 года
в период с 15 час.50 мин. до 16 час.05 мин, как на доказательство его вины,
сослался на показания потерпевшей ОСОБА_7 о том, что 6 августа 2010 года,
в 10 часов, ей уже было известно о совершении мошенничества ОСОБА_3
Противоречиям в показаниях потерпевшей ОСОБА_7, о времени совершения
преступления ОСОБА_3, суд первой инстанции не дал и противоречия эти не
устранил.
По эпизоду похищения имущества гр. ОСОБА_8, суд первой инстанции
признал доказанным факт снятия с банковской карточки и похищения ОСОБА_3
денежных средств в сумме 1.200 грн. и 1.150 грн., что в общем составляет 2.350
грн., однако посчитал доказанным факт похищения ОСОБА_3 у гр. ОСОБА_8
И. общей суммы денежных средств в размере 2.372 грн., не обосновав почему суд
пришел к такому выводу.
В эпизоде похищения имущества ОСОБА_10 - телефона марки «LG» KF-300,
суд первой инстанции признав доказанным факт совершения похищения ОСОБА_3
телефона у ОСОБА_10, указал в мотивировочной части приговора, что хищение
осужденный совершил 26 августа 2010 года.
Как на доказательство вины осужденного ОСОБА_3, суд сослался на
показания потерпевшего ОСОБА_10, который указал в судебном заседании, что
телефон был у него похищен в августе 2009 года.
Тем не менее, не смотря на наличие явных противоречий о времени
совершения преступления, суд первой инстанции указанным обстоятельствам никакой
оценки не дал, противоречия не устранил, а поэтому доводы апелляции прокурора в
этой части, суд считает заслуживающими внимания.
Также коллегия судей принимает во внимание доводы апелляции осужденного ОСОБА_3, о том, что телефон, похищенный у ОСОБА_10 оценен не надлежащим лицом.
Так, суд первой инстанции в эпизоде похищения имущества у ОСОБА_10 за основу
доказательств вины ОСОБА_3 принял во внимание справку - стоимость продавца-
консультанта частного предпринимателя ОСОБА_12 (т.2 л.д.14), о стоимости
телефона - 1.000 грн., сим-карты -30 грн. и флеш-карты - 50 грн.
Указанные доказательства, представленные органом досудебного следствия,
суд первой инстанции, надлежащим образом не проверил, товароведческую
экспертизу по стоимости похищенного имущества не провел и в ходе судебного
следствия не выяснил у потерпевшего ОСОБА_10 стоимость похищенного имущества,
срок его пользования, качественное состояние, тогда как согласно товарному чеку
(т.2 л.д.13) телефон был приобретен за пять месяцев до совершения кражи.
Осужденный в апелляции указывает, что у ОСОБА_10 нет документов,
подтверждающих право собственности на телефон, однако коллегия судей считает
эти доводы апелляции беспочвенными, поскольку они опровергаются наличием чека о
приобретении (т.2 л.д.13)
С учетом имеющегося одностороннего судебного следствия и несоответствия выводов
суда фактическим обстоятельствам дела, обвинительный приговор, вынесенный в
отношении ОСОБА_3 не может быть признан как законный и обоснованный, а
следовательно, апелляции прокурора и осужденного подлежат частичному
удовлетворению, приговор суда отмене, а дело направлению на новое судебное
рассмотрение в ином составе судей.
При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо принять во
внимание то, что в основу приговора могут быть положены доказательства, которые
предусмотренные ст.65 УПК Украины, собранные в соответствии с требованиями ст.
66 УПК Украины и оценка которым дана на основании ст.67 УПК Украины.
Также, в ходе нового судебного рассмотрения уголовного дела, суду первой
инстанции надлежит тщательно исследовать все доказательства по делу, проверить
все доводы апелляции прокурора и осужденного.
Установить место нахождение вещественных доказательств по делу - кроватных
сеток и телефона марки «LG» KF-300, назначить и провести товароведческую
экспертизу, установив реальную стоимость этого имущества.
Проверить доводы апелляции прокурора и установить фактически причиненный
материальный ущерб потерпевшему ОСОБА_8
Принять решение по вещественным доказательствам в соответствии с требованиями
ст.81 УПК Украины.
На основании добытых в соответствии с уголовно - процессуальным законом
доказательств, суду первой инстанции необходимо вынести законное и надлежаще
обоснованное судебное решение по делу, в том числе и дать надлежащую
квалификацию действиям ОСОБА_3 по всем эпизодам преступной деятельности,
если будет установлена его вина в совершении этих преступных деяний.
Прокурор указывает о мягкости назначенного наказания осужденному, а осужденный
просит уменьшить ему наказание.
Если при новом рассмотрении уголовного дела будет установлена вина ОСОБА_3
в том же объеме, в каком было установлено приговором Новогродовского городского
суда от 17 ноября 2010 года, то назначенное ему наказание соответствует
требованиями ст.ст.50,65 УК Украины, как необходимое и достаточное для его
исправления.
По делу имеется вынесенное судом первой инстанции частное определение в адрес
прокурора и начальника Новогродовского ГО.
Коллегия судей считает, что с отменой приговора суда, частное определение
также подлежит отмене.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.365-367,369,374,377 УПК
Украины, коллегия судей апелляционного суда Донецкой области, -
Апелляции прокурора Чередниченко А.В., принимавшего участие в
рассмотрении дела судом первой инстанции и осужденного ОСОБА_3 -
удовлетворить частично.
Приговор Новогродовского городского суда Донецкой области от 17 ноября
2010 года в отношении ОСОБА_3, осужденного по ст.ст.185
ч.2,190 ч.2 УК Украины - отменить.
Частное определение Новогродовского городского суда Донецкой области от
17 ноября 2010 года, о нарушениях, допущенных органом досудебного следствия при
составлении обвинительного заключения - отменить.
Уголовное дело в отношении ОСОБА_3, обвиняемого
по ст.185 ч.2, ст.190 ч.2 УК Украины направить в Новогродовский городской суд
Донецкой области на новое судебное рассмотрение в ином составе судей.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_3 - оставить
прежнюю - в виде «Содержания под стражей в СИ № 7 города Донецка УГДУВИН в
Донецкой области».
Судьи апелляционного суда
Донецкой области: