Справа № 2518/1-70/11
19 серпня 2011 року
Ріпкинський районний суд Чернігівської області у складі:
головуючого -судді Сташківа В.Б.,
при секретарі Прохоренко А.В.,
за участю :прокурорів Софієнка В.В., Лепської Н.П.,
захисника ОСОБА_3, підсудного ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт.Ріпки кримінальну справу про обвинувачення
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця с. Липно Ківерцького району Волинської області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого лісничим Олешнянського лісництва, проживаючого в АДРЕСА_1, такого, що не має судимостей,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 3 ст. 365 КК України, -
Органом досудового слідства ОСОБА_4, обвинувачується в тому, що працюючи директором Державного підприємства «Добрянське лісове господарство», являючись службовою особою, який відповідно до контракту укладеного 05.12.2007 року між керівником ДП «Добрянське лісове господарство»та Держкомлісгоспом України наділений повноваженнями по здійсненню поточного керівництва підприємством, забезпечення його високоприбуткової діяльності, ефективного використання і збереження закріпленого за підприємством державного майна, 28.02.2008 року достовірно знаючи про те, що дозволом Держкомлісгоспу України ДП «Добрянське лісове господарство»надано дозвіл на придбання автомобілю КамАЗ 43101, 1999 року випуску у ФОП ОСОБА_5 за 90 000 грн., діючи всупереч наказу Держкомлісгоспу України № 16 від 27.01.2003 року щодо заборони придбання будь-яких основних засобів виробництва, сума яких перевищує 10 000 грн. без отримання дозволу Держкомлісгоспу, умисно уклав без проведення відповідного тендеру та отримання дозволу Держкомлісгоспу, біржову угоду № 0208/05308 з ОСОБА_5, щодо придбання в останньої автомобілю КамАЗ 43101, 1989 року випуску за 125 400 грн. Згідно проведеної авто-товарознавчої експертизи вартість даного автомобіля станом на 28.02.2008 року складала 25 375 грн. 78 коп., що на 100 024 грн. 22 коп. завищує вартість вказану в біржовій угоді.
Внаслідок того, що ОСОБА_4 перевищив свої повноваження при укладанні вказаної вище біржової угоди державним інтересам в особі ДП «Добрянське лісове господарства»завдано збитків на суму 125 400 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Такі дії ОСОБА_4 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.3 ст. 365 КК України, як перевищення службових повноважень, тобто умисне здійснення службовою особою дій, які явно виходять за рамки наданих їй повноважень, що спричинило тяжкі наслідки.
Крім того, ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи в інтересах ОСОБА_5 та знаючи, що між ДП «Добрянське лісове господарство»та ОСОБА_5 укладено біржову угоду № 0208/05308 про придбання автомобіля КамАЗ 43101 за 125 400 грн., згідно якої покупець в особі ДП «Добрянське лісове господарство», являючись податковим агентом зобов'язаний утримати та перерахувати податок з доходу фізичних осіб у розмірі 15 % і нести за сплату повну відповідальність, 15.03.2008 року надав юристу ДП «Добрянське лісове господарство»усну вказівку підготувати договір купівлі-продажу автомобіля КамАЗ 43101 між ДП «Добрянське лісове господарство»та ФОП ОСОБА_5 за 125400 грн., який в подальшому підписав і завірив печаткою підприємства та віддав на зберігання до юридичного відділу підприємства.
В подальшому, маючи реальну можливість виконати умови біржової угоди, щодо сплати податку з доходів фізичних осіб, ОСОБА_4 умисно не утримав та не перерахував податок з доходів фізичних осіб у розмірі 15 % до місцевого бюджету, а всю суму передбачену біржовою угодою в розмірі 125400 грн. перерахував на рахунок ОСОБА_5, внаслідок чого до підприємства було застосовано штрафні санкції на суму 37 620 грн., які ДП «Добрянське лісове господарство»сплатило.
Внаслідок вказаних дій ОСОБА_4 державне підприємство зайво сплатило ОСОБА_5 18810 грн. та було накладено штрафні санкції в розмірі 37 620 грн. чим інтересам підприємства було завдано матеріальних збитків на загальну суму 56 430 грн., що у 100 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Такі дії ОСОБА_4 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.1 ст. 364 КК України, як зловживання посадовим становищем, тобто умисне, в інтересах ОСОБА_5 використання посадовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоду інтересам держави.
Захисник ОСОБА_3 під час судового слідства, посилаючись на те, що під час розслідування кримінальної справи було допущено таку неповноту та неправильність досудового слідства, яку неможливо усунути в судовому засіданні, а також пред'явлене ОСОБА_4 обвинувачення є неконкретним, заявив клопотання про повернення кримінальної справи відносно ОСОБА_4 прокурору для проведення додаткового розслідування.
Підсудний ОСОБА_4 підтримав заявлене клопотання.
Прокурор Лепська Н.П. проти задоволення клопотання заперечувала.
Суд, вислухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали справи, приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України повернення кримінальної справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст. 22 і 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для справи.
Дослідженими в суді доказами, зібраними органом досудового слідства по справі, встановлено наступне.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_4 вину у вчиненні злочинів не визнав повністю та показав, що станом на 2008 рік він обіймав посаду директора ДП «Добрянське лісове господарство». У підприємства виникла потреба у придбанні автомобіля обладнаного краном -маніпулятором, така потреба була економічно вигідна підприємству. Вивчивши ринок, з'ясували, що приблизна вартість такої техніки складає 22-30 тис. доларів США, що складало по курсу приблизно 110-150 тис. гривень, в залежності від технічного стану техніки. Він звернувся з листом до обласного Держкомлісгоспу з проханням надати дозвіл на придбання автомобілю обладнаного краном маніпулятором з обґрунтуванням доцільності його придбання. Крім того, вартість техніки вказувалася орієнтовна, можна було взагалі її не зазначати. Після отримання дозволу, підібрали на ринку підходящу пропозицію щодо продажу потрібного автомобіля і ОСОБА_6 -механік ДП, на підставі доручення придбав автомобіль КамАЗ на товарній біржі м. Чернігова. Тендер на придбання автомобілю проводити було не потрібно, оскільки він придбавався за власні кошти, а не на за державні. Договір був зданий в бухгалтерію. Які податки повинні були перераховуватися по тому договору йому відомо не було, це повинні були знати і зробити бухгалтера. Він жодних вказівок з цього приводу в бухгалтерію не давав. Про те, що підприємство не перерахувало податок сумі 15% від вартості автомобіля, що складає 18 тис. грн., він дізнався лише при перевірці підприємства податковою. Тоді ж відразу зв'язалися з продавцем ОСОБА_5 і вона повернула 18 тис. грн., які відразу були перераховані в податкову. При цьому він ОСОБА_5 як до, так і під час придбання автомобіля КамАЗ не знав, і в зв'язку з цим йому незрозуміло обвинувачення стосовно наявності в його діях корисливого мотиву в інтересах останньої.
Органом досудового слідства ОСОБА_4 інкримінують перевищення повноважень, що виразилося у придбанні автомобіля КамАЗ 43101, 1989 року випуску без отримання дозволу та без проведення тендеру, що спричинило тяжкі наслідки.
За змістом ст.. 365 КК України під перевищенням влади або службових повноважень слід розуміти вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов.
Як видно з контракту від 05.12.2007 року ОСОБА_4 прийнятий на посаду директора ДП «Добрянське лісове господарство». (т.1 а.с. 133 - 136)
З наказу Державного комітету лісового господарства України № 16 від 27.01.2003 року «Про підсумки економічного та соціального розвитку за 2002 рік» випливає, що з метою економічного витрачання матеріальних та фінансових ресурсів, придбання основних фондів вартістю більше 10 000 грн. дозволяється начальникам обласних управлінь лісового господарства, керівникам підприємств та організацій безпосереднього підпорядкування проводити тільки з дозволу Державного комітету лісового господарства України (а.с. 79-81 Т.1).
З листа Чернігівського обласного управління лісового та мисливського господарства від 19.11.2007 р. пропонувалось ДП «Добрянський лісгосп»письмово узгоджувати з Чернігівським обласного управління лісового та мисливського господарства усі питання, які стосуються придбанні основних засобів на суму яка перевищує 5000 грн. (а.с. 169 Т.1).
Лист директора ДП «Добрянський лісгосп»від 22.01.2008 р. № 02/101, який адресувався начальнику Чернігівського обласного управління лісового та мисливського господарства, та лист самого начальника Чернігівського обласного управління лісового господарства від 5 лютого 2008 р. № 04-198, який адресувався Голові Державного комітету лісового господарства України (а.с. 166-167 Т.1) і в яких мова йде про придбання автомобілю КамАЗ-4310, 1999 року випуску за 90 тис. грн. у ФОП ОСОБА_5 по своїй суті є відповідними поданнями про надання дозволу на придбання певного товару.
Відповідно до листа від 12.02.2008 р. № 04-41/609 Державного комітету лісового господарства України, останнім надано дозвіл ДП «Добрянський лісгосп»на придбання автомобіля КамАЗ-4310 (а.с. 168 Т.1). При цьому, в ньому не було заначено його вартості, року його випуску, власника -продавця такої техніки.
Матеріалами кримінальної справи, зокрема біржовою угодою купівлі -продажу транспортного засобу № 0208/05308 від 28.02.2008, договором № 80 від 15.03.2008 року, копіями товаро -транспортних накладних, копією накладної № 1 від 15.03.2008 року, підтверджено факт придбання автомобіля КамАЗ-43101 з краном маніпулятором підприємством ДП «Добрянський лісгосп»у ФОП ОСОБА_5 за 125400 грн.
З показів допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_6 доводиться, що в 2008 році він працював механіком ДП «Добрянське лісове господарство». У лютому 2008 року за вказівкою директора підприємства ОСОБА_4, він на підставі довіреності на товарній біржі м. Чернігова придбав автомобіль КамАЗ. Він також займався оформленням автомобіля на облік в МРЕВ ДАІ. Примірник біржової угоди він здав до бухгалтерії ДП «Добрянський держлісгосп».
З показів допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_7 доводиться, що остання працює секретарем ДП «Добрянський лісгосп», і через неї жодних документів по придбанню вказаного вище КамАЗ за біржовою угодою не проходили.
Органом досудового слідства не встановлено і не вказано в обвинуваченні, які конкретні норми, інструкції чи правила містять вказівки на те, що при отриманні дозволу у Державного комітету лісового господарства України на придбання основних засобів, зокрема автотехніки, повинно бути зазначено конкретну вартість та рік випуску техніки.
Органом досудового слідства не з'ясовано питання чи є КамАЗ-4310, та КамАЗ-43101 різними марками вантажівок, які випускались(ються) Камським автомобільним заводом, періоди коли вантажівки цих марок випускались.
Вказане свідчить про неконкретність пред'явленого ОСОБА_4 обвинувачення стосовно перевищення повноважень, що виразилося у придбанні автомобіля КамАЗ 43101, 1989 року випуску без отримання дозволу, та свідчить про неможливість зробити висновок про ти чи був придбаний автомобіль КамАЗ-4310 у ФОП ОСОБА_5 ДП «Добрянське лісове господарство», з попереднім отриманням дозволу Державного комітету лісового господарства України.
Обвинувачення ОСОБА_4 перевищення повноважень, що виразилося у придбанні автомобіля КамАЗ 43101, 1989 року випуску без проведення тендеру є не конкретним, виходячи з наступного.
Так, ст.. 38 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»від 22 лютого 2000 року N 1490-III (з подальшими змінами та доповненнями), який був чинний на момент придбання автомобілю КамАЗ, передбачала, що за порушення вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, розробленими на його виконання, посадові особи замовників та учасників торгів несуть адміністративну відповідальність відповідно до законів України.
Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164-14 КУпАП за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур встановлювалась адміністративна, а не кримінальна відповідальність.
Органом досудового слідства не з'ясовано чи є вказане діяння кримінально-караним за яке наступає кримінальна відповідальність, чи воно є адміністративним правопорушенням за яке наступає адміністративна відповідальність, хоча це має вирішальне значення для справи.
Органом досудового слідства не перевірена та не спростована позиція ОСОБА_4 з приводу того, що для придбання ДП «Добрянський лісгосп»автомобіля КамАЗ-43101 не повинно було здійснюватись шляхом проведення тендеру у порядку, визначеному Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».
Орган досудового слідства повинен був вказати, всупереч вимогам яких конкретно статей Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»діяв підсудний.
Крім того, ОСОБА_4 інкримінується завдання збитків державному підприємству при придбанні автомобіля КАМАЗ на суму 125400 грн.
При цьому обвинувачення ґрунтується на висновку судово-товарознавчої експертизи № 1216-к від 03.09.2009 року, згідно висновків, якого ринкова вартість вантажного бортового автомобіля КамАЗ-43101, д.н.з. НОМЕР_1 (без крана -маніпулятора ТОР ПЭ-Ф-1А) станом на 28.02.2008 року складала 25375 грн. 78 коп. (а.с. 93-99 Т.1).
Однак, оцінка автомобіля КамАЗ - 43101 проводилася без врахування крана -маніпулятора ТОР ПЭ-Ф-1А, про що прямо зазначено у висновку.
Судом по справі призначалася повторна експертиза, у відповідності до висновків якої № С-234 від 19.11.2010 року, ринкова (дійсна) вартість вантажного бортового автомобіля «КАМАЗ 43101», обладнаного гідроманіпулятором ТОР ПЭ-Ф-1А станом на 28.02.2008 року могла складати 122109 грн.
Таким чином, висновки експертизи № С-234 від 19.11.2010 року спростовують висновки органу досудового слідства про завищення вартості автомобіля КамАЗ на 100024 грн. 22 коп. та заподіяння тим самим підприємству збитків на суму 125400 грн..
Інших доказів, які б підтверджували версію органу досудового слідства про завищення вартості придбаного автомобіля, у справі не має.
Щодо обвинувачення ОСОБА_4 у зловживанні службовим становищем, що виразилося у неперерахуванні до бюджету податку з доходів фізичних осіб при проведенні розрахунків з ФОП ОСОБА_5 по договору купівлі -продажу автомобіля КАМАЗ, то суд враховує наступне.
Так, з матеріалів справи не встановлено, що безпосередньо на ОСОБА_4 були покладені обов'язки щодо нарахування та сплати до бюджету обов'язкових платежів, податків і зборів. Навпаки, з кваліфікаційних характеристик від 16.12.2002 року, затверджених директором ДП «Добрянське лісове господарство», видно, що такі обов'язки покладені на працівників бухгалтерії.
З показів допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_8 доводиться, що у 2008 році вона працювала заступником головного бухгалтера ДП «Добрянський лісгосп». В лютому -березні 2008 року вона виконувала обов'язки головного бухгалтера підприємства, оскільки остання була на лікарняному. В період виконання нею обов'язків головного бухгалтера, їй не надходили документи про придбання підприємством автомобіля КамАЗ, на баланс підприємства вона його не ставила, вказівок щодо перерахування або не перерахування податків не отримувала. ФОП ОСОБА_5 було сплачено за автомобіль не грошима, а виробами з деревини.
З показів допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 доводиться, що вона працювала бухгалтером в ДП «Добрянський лісгосп». Весною 2008 року до неї підходила ОСОБА_8, яка виконувала обов'язки головного бухгалтера з проханням зв'язатися з податковою та уточнити, які податки та чи повинно перерахувати підприємство при укладенні угоди з фізичною особою. Вона зв'язалася з ОСОБА_10 -першим заступником ДПІ в Ріпкинському районі, якій роз'яснив, що податок повинен сплатити лісгосп. Зазначила, шо вказівок щодо перерахування або не перерахування податків не отримувала. ФОП ОСОБА_5 було сплачено за автомобіль не грошима, а виробами з деревини.
З показів допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 доводиться, що у 2008 році вона працювала бухгалтером ДП «Добрянський лісгосп». Вказівок щодо перерахування або не перерахування податків не отримувала. ФОП ОСОБА_5 було сплачено за автомобіль не грошима, а виробами з деревини.
Органом досудового слідства не дано оцінку тому факту, що ДП «Добрянський лісгосп» ОСОБА_5 було сплачено за автомобіль не грошима, а виробами з деревини.
В чому саме виразилося зловживання ОСОБА_4 своїм службовим становищем, залишилося нез'ясованим, оскільки жоден зі свідків - працівників бухгалтерії (крім ОСОБА_12) не вказував на те, що отримував від ОСОБА_4 вказівки про неперерахування податку з доходів фізичних осіб при здійсненні розрахунків по договору купівлі - продажу автомобіля КамАЗ. З дослідженими в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_12 вказане також не доводиться, оскільки остання про неперерахування податку дізналась під час перевірки підприємства податковою, від неї пропозиція про сплату вказаного податку під час перевірки, та подальшого відшкодування його з боку ОСОБА_5 також надійшла під час перевірки в вересні-жовтні 2008 р.. При цьому, з її показань на доводиться, що ОСОБА_4 умисно не перерахував податок.
Крім того, за змістом ст. 364 КК України службове зловживання може бути кваліфіковане лише за умови, якщо відповідно за вчинене службовою особою діяння не передбачена іншими нормами Кримінального кодексу України, які встановлюють відповідальність за спеціальні види зловживань, основним безпосереднім об'єктом яких є не загальний порядок здійснення службової діяльності, а інші суспільні відносини.
Так, чинним кримінальним законом у ст. 212 КК України передбачено спеціальну відповідальність службових осіб за ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов'язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.
З пред'явленого ОСОБА_4 обвинувачення, для правильної кваліфікації його діянь, не можна зрозуміти чи об'єктом злочину було ухилення від сплати податків, чи загальний порядок здійснення службової діяльності.
Суб'єктивна сторона злочину передбаченого ст. 364 КК України характеризується прямим умислом і обов'язковою ознакою є мотиви вчинення злочину, які підлягають встановленню та доведенню.
Так, органом досудового слідства вказаний мотив «на користь третіх осіб», а саме на користь ОСОБА_5, але жодного доказу, який би підтверджував це по справі не встановлено, і в матеріалах справи відсутні докази (договори, які були укладені між ДП «Добрянський лісгосп»та ОСОБА_5 до придбання КамАЗу) на спростування версії ОСОБА_4 та показань свідка ОСОБА_5 з приводу того, що вони на час придбання автомобіля не були знайомі. Вказана неповнота не може бути усунута в судовому засіданні
В чинній на момент придбання автомобіля КамАЗ, редакції примітки 3 до ст.. 364 КК України передбачалось, що істотною шкодою у статті 364 КК України, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує НМДГ.
ОСОБА_4 інкримінують зловживання службовим становищем, що завдало істотну шкоду державі, а саме те, що внаслідок дій ОСОБА_4 ДПІ в Ріпкинському районі на ДП «Добрянський лісгосп»накладено штрафні санкції в розмірі 37620 грн..
За змістом Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», який був чинний на момент придбання автомобіля КамАЗ, штрафні санкції, що застосовуються до платників податків контролюючими органами, за своєю правовою природою, не є матеріальними збитками та істотною шкодою в розумінні примітки 3 до ст.. 364 КК України, а є самостійним видом відповідальності за порушення податкового законодавства.
Крім того, в матеріалах справи міститься розрахунок штрафних (фінансових) санкцій за наслідками документальної перевірки ДП «Добрянський лісгосп»за порушення в нарахуванні податку з доходу фізичних осіб, і розмір штрафних санкцій становить 41729 грн. 12 коп. (а.с. 26 Т.1), хоча в обвинуваченні фігурує інша сума 37620 грн., що також свідчить про неконкретність обвинувачення, та робить незрозумілим звідки взялась сума 37620 грн..
Згідно закону, вирок суду не може бути побудований на суперечливих доказах.
Судом першої інстанції встановлено суттєву не повноту та не об'єктивність досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, за наявності яких по справі не може бути постановлений будь-який (обвинувальний чи виправдувальний) вирок.
За таких обставин, суд знаходить, що клопотання захисника підсудного підлягає задоволенню, а кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 365, ч. 1 ст. 364 КК України направити прокурору Ріпкинського району для організації проведення додаткового розслідування, залишивши міру запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд без зміни.
Беручи до уваги вищевикладене, керуючись ст. ст. 273, 281 КПК України, суд -
Клопотання захисника ОСОБА_3 - задовольнити.
Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 365, ч. 1 ст. 364 КК України направити прокурору Ріпкинського району для проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_4 у виді підписки про невиїзд з постійного місця проживання залишити попереднім - підписку про невиїзд.
На постанову може бути внесена апеляція до апеляційного суду Чернігівської області протягом 7 діб з моменту винесення.
Суддя В.Б.Сташків