33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
29 вересня 2011 року Справа № 11/273-07
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого судді Огороднік К.М.
судді Василишин А.Р. ,судді Коломис В.В.
при секретарі Ващук К.О.
за участю представників:
позивача - Улановський О.Г., Улановський В.І.
відповідача - Кузь А.П.
третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницяміськбуд" на рішення господарського суду Вінницької області від 21.06.11 р. у справі № 11/273-07
за позовом Малого приватного підприємства фірми "Агросервіс"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницяміськбуд"
за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:
- Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Укрпромсервіс",
- Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1;
за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:
- Відкритого акціонерного товариства "Вінницягаз" в особі Вінницького управління газового господарства,
- Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2,
- Приватного підприємства "Айвенс-С"
про стягнення 628368,00 грн. боргу
Розпорядженням Голови Рівненського апеляційного господарського суду від 26.09.2011 року № 11/273-07, у зв'язку з відпусткою судді Мельника О.В., для розгляду апеляційних скарг у справі № 11/542 призначено колегію суддів у складі: Огородніка К.М. - головуючого, Коломис В.В., Василишина А.Р.
Ухвала виноситься 29.09.2011 року, оскільки в судовому засіданні оголошувалась перерва.
Мале приватне підприємство фірма "Агросервіс" звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницяміськбуд" про стягнення з останнього 694594,00 грн., та зобов'язання підписати акт приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2007 року в сумі 928368,00 грн. Позов мотивований тим, що відповідно до умов договору підряду МППФ "Агросервіс" виконано внутрішні монтажні роботи згідно з проектною документацією по газифікації, опаленню, гарячому та холодному водопостачанню, каналізації в багатоповерховому житловому будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по АДРЕСА_1. Кошти (сума передплати) перераховані відповідачем лише частково - в сумі 300000,00 грн., але, незважаючи на це, роботи МППФ "Агросервіс" виконало, однак ТзОВ "Вінницяміськбуд" ухиляється від підписання акту приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2007 року на суму 928368,00 грн.
Рішенням господарського суду Вінницької області від 04.12.2007 року в позові відмовлено повністю за безпідставністю.
За результатом апеляційного перегляду Житомирський апеляційний господарський суд (колегія суддів у складі: головуючого-судді Пасічник С.С., суддів: Гулової А.Г., Щепанської Г.А.) 22.06.2010 року прийняв постанову, якою рішення місцевого господарського суду скасував у частині стягнення 628368,00 грн., позов у цій частині задовольнив, в решті залишив без змін.
Постановою Вищого господарського суду України від 21.10.2010 року у справі № 11/273-07 касаційну скаргу ТзОВ "Вінницяміськбуд" задоволено, скасовано рішення господарського суду Вінницької області від 04.12.2007 року та постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 22.06.2010 року у справі № 11/273-07 в частині вирішення спору про стягнення 628368,00 грн., справу в цій частині направлено на новий розгляд до господарського суду Вінницької області. В решті рішення господарського суду Вінницької області від 04.12.2007 року та постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 22.06.2010 року у справі № 11/273-07 залишено без змін. При цьому в постанові зазначено, що колегія суддів Вищого господарського суду України вважає висновки судів передчасними з огляду на наявність в матеріалах справи двох експертних висновків, різних за змістом, тобто з одного і то ж питання експерти прийшли до протилежних висновків. При чому як один, так і другий експертні висновки не містять чітких та категоричних відповідей на поставлені запитання, а ґрунтуються на припущеннях.
Рішенням господарського суду Вінницької області від 21.06.2011 року у справі № 11/273-07 позов задоволено частково. Стягнути з ТзОВ "Вінницяміськбуд" на користь МППФ "Агросервіс" 628368,00 грн. - основного боргу, 6283,68 грн. -відшкодування витрат пов'язаних зі сплатою державного мита та 106,75 грн. -відшкодування витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Стягнуто з ТзОВ "Вінницяміськбуд" на користь МППФ "Агросервіс" 17188,45 грн. - витрат за проведення судової будівельно-технічної експертизи та 3023,76 грн. - витрат за проведення повторної будівельно-технічної експертизи. Провадження в частині зобов'язання відповідача підписати акт приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2007 року у сумі 928368,00 грн. відповідно до генерального договору підряду № 28/09 від 28.09.2006 року та додаткової угоди № 1 від 04.05.2007 року, припинено на підставі п. 4 ст. 80 ГПК України. При цьому, в рішенні суд послався на висновок повторної судової будівельно-технічної експертизи № 104 від 26.04.2011 року проведеної Вінницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, ТзОВ "Вінницьміськбуд" звернулось до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Вінницької області від 21.06.2011 року у справі № 11/273-07 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Під час апеляційного розгляду справи представником скаржника подано клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої просить поставити такі питання: Який обсяг та вартість робіт було виконано іншими організаціями після відмови МППФ "Агросервіс" від виконання робіт за Договором?; Чи відбувається дублювання матеріалів та обладнання згідно Акту який подавався на затвердження і Договору купівлі-продажу № 07/05 від 07.05.2007 року з Додатком?; Чи виконувались на об'єкті роботи іншими субпідрядниками, якщо так то якими, в який період, в якому обсязі та на яку вартість?; Чи виконувались позивачем та іншими субпідрядниками роботи одного виду по одному і тому ж об'єкту?; Чи були недоліки робіт, при виконанні позивачем робіт на об'єкті за серпень 2007 року?; Чи відбувається дублювання робіт в Акті поданому на затвердження та Актами сторонніх підрядників?; Якщо так, то які саме роботи, виконані позивачем на об'єкті з недолікам, та на яку суму? Проведення судової будівельно-технічної експертизи апелянт просить виконати з зазначенням причин розбіжностей та урахуванням попередніх експертиз: Українського незалежного інституту судових експертиз (експертний висновок судової будівельно-технічної експертизи № 0111 від 08.09.2008 року), Незалежного інституту судових експертиз (висновок додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 0462 від 07.05.2010 року); Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (висновок повторної судової будівельно-технічної експертизи № 104 від 26.04.2011 року). Проведення судової експертизи просить доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. Обґрунтовуючи свої вимоги про призначення експертизи, апелянт вказує, що
Представники МППФ "Агросервіс" заперечили проти призначення по справі повторної судової експертизи та заявили клопотання про виклик в судове засідання для дачі пояснень експерта Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Кальніченка О.Б.
Судова колегія, заслухавши представників сторін, вивчивши та дослідивши матеріали справи прийшла до висновку про доцільність задоволення клопотання про призначення експертизи по справі та відмовити в задоволенні клопотання про виклик експерта в судове засідання, виходячи із наступного.
З матеріалів справи та з пояснень сторін вбачається, що з метою повного та всебічного розгляду справи, на виконання вказівок Вищого господарського суду України, місцевим господарським судом було призначено по справі повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертизи. Проте, як вказує скаржник, на вирішення такої експертизи судом на власний розсуд було поставлено питання, без узгодження їх із представниками сторін, чим порушено норми ст. 42 ГПК України.
Також апелянт зазначив, що висновок повторної судової будівельно-технічної експертизи № 104 від 26.04.2011 року, проведеної Вінницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (експерт Кальніченко О.Б., т. 13. а.с. 127), не може бути безспірним та беззаперечним доказом по справі, оскільки експертом ВВ КНІДІСЕ Кальніченко О.Б. 26.03.2009 року на прохання директора МПП "Агросервіс" Улановського О.Г. вже проводилось будівельно-технічне дослідження, про що свідчить висновок будівельно-технічного дослідження спеціаліста від 26.03.2009 року (т. 10, а.с. 71). На думку скаржника, чинне законодавство виключає можливість участі експерта у проведені повторного дослідження одного і того ж об'єкта, при тому, що за результатами проведених досліджень експерт підтвердив різні обсяг та вартість робіт, вказаних МППФ "Агросервіс" у акті прийняття виконаних робіт за серпень 2007 року.
Вислухавши думки представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія Рівненського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про призначення по справі повторної судової будівельно-технічної експертизи, оскільки висновок експерта є одним із доказів у справі, який оцінюється в сукупності з іншими, зібраними по справі, для об'єктивного та всестороннього розгляду справи. При цьому, судова колегія вважає за необхідне на розгляд експерта поставити питання, запропоновані апелянтом, а також питання, які пропонувались МППФ "Агросервіс" для з'ясування в судовому засіданні під час виклику експерта.
Враховуючи викладене, судовою колегією відмовлено в задоволені клопотання про виклик в судове засідання для дачі пояснень експерта Кальніченко О.Б.
Керуючись ст.ст. 41, 86, 79, 99 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -
1. Клопотання ТзОВ "Вінницяміськбуд" про призначення по справі повторної судової будівельно-технічної експертизи задоволити.
2. Призначити по справі повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (79000, м. Львів, пл. Соборна, 7).
3. На вирішення експерта поставити наступні питання:
- Який обсяг та вартість робіт було виконано іншими організаціями після відмови МППФ "Агросервіс" від виконання робіт за Договором?;
- Чи відбувається дублювання матеріалів та обладнання згідно Акту який подавався на затвердження і Договору купівлі-продажу № 07/05 від 07.05.2007 року з Додатком?;
- Чи виконувались на об'єкті роботи іншими субпідрядниками, якщо так то якими, в який період, в якому обсязі та на яку вартість?;
- Чи виконувались позивачем та іншими субпідрядниками роботи одного виду по одному і тому ж об'єкту?;
- Чи були недоліки робіт, при виконанні позивачем робіт на об'єкті за серпень 2007 року?;
- Чи відбувається дублювання робіт в Акті поданому на затвердження та Актами сторонніх підрядників? Якщо так, то які саме роботи, виконані позивачем на об'єкті з недолікам, та на яку суму?;
- Які мали місце розбіжності між висновками судової будівельно-технічної експертизи № 0111 від 08.09.2008 року та висновком додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 0462 від 07.05.2010 року? Які причини цих розбіжностей? Яким чином ці розбіжності усунуті у експертному висновку № 104 повторної будівельно-технічної експертизи?
4. Проведення судової будівельно-технічної експертизи виконати з зазначенням причин розбіжностей та урахуванням попередніх експертиз:
Українського незалежного інституту судових експертиз (експертний висновок судової будівельно-технічної експертизи № 0111 від 08.09.2008 року),
Незалежного інституту судових експертиз (висновок додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 0462 від 07.05.2010 року),
Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (висновок повторної судової будівельно-технічної експертизи № 104 від 26.04.2011 року).
5. Зобов'язати сторони, у випадку необхідності, надати для експертного аналізу додаткові документи.
6. ТзОВ "Вінницяміськбуд" провести оплату виставленого рахунку для проведення експертизи.
7. Попередити експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.
3. Апеляційне провадження по справі № 11/273-07 зупинити.
9. Ухвалу направити сторонам, третім особам та експерту рекомендованим листом для відома та виконання.
10. Справу № 11/273-07 надіслати Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (79000 м. Львів, пл. Соборна, 7) для проведення експертизи.
Головуючий суддя Огороднік К.М.
Суддя Василишин А.Р.
Суддя Коломис В.В.