Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Дембовського С.Г.,
суддів Швеця В.А., Слинька С.С.,
за участю прокурора Матюшевої О.В.,
захисника ОСОБА_5
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 22 вересня 2011 року кримінальну справу за касаційними скаргами заступника прокурора Житомирської області та захисника засудженого - ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Житомирської області від 13 травня 2011 року щодо ОСОБА_6
Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 22 вересня 2010 року
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
не судимого
засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України на 5 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна та на підставі ст. 54 КК України позбавлено його спеціального 7 рангу державного службовця місцевого самоврядування;
за ч. 1 ст. 365 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;
за ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна. На підставі ч. 4 ст. 72 КК України додаткове покарання у виді позбавлення ОСОБА_6 спеціального 7 рангу державного службовця місцевого самоврядування постановлено виконувати самостійно.
Вироком Апеляційного суду Житомирської області від 02 грудня 2010 року скасовано вирок суду першої інстанції та постановлено свій вирок, який скасовано ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 березня 2011 року з направленням справи на новий апеляційний розгляд.
Вироком Апеляційного суду Житомирської області від 13 травня 2011 року скасовано вирок суду першої інстанції та постановлено свій вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, строком на 3 роки та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального 7 рангу державного службовця місцевого самоврядування;
за ч. 1 ст. 365 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування та органах державної влади строком на 2 роки;
за ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування та органах державної влади, строком на 1 рік. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування та органах державної влади, строком на 3 роки та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального 7 рангу державного службовця місцевого самоврядування.
Постановлено стягнути зі ОСОБА_6 судові витрати в сумі 882 грн.88 коп.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, перебуваючи на посаді Городського сільського голови Коростишівського району Житомирської області, будучи представником влади та службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив перевищення влади та службових повноважень, службове підроблення, а також шляхом вимагання одержав хабар у великому розмірі за таких обставин .
Наприкінці травня 2008 року до ОСОБА_6, як до голови Городської сільської ради, звернувся представник приватного підприємства «Матрікс телеком» - ОСОБА_7 з питання оренди земельної ділянки для розміщення теплиць.
За сприяння в одержанні погодження сесії Городської сільської ради про виділення земельної ділянки під будівництво теплиць ПП «Матрікс телеком» та видачу такого рішення, протягом липня-жовтня 2008 року ОСОБА_6 неодноразово висловлювався, що вирішення цього питання залежить виключно від нього і лише після передачі йому хабара в сумі 20 тисяч доларів США.
В період з 16 вересня по 26 жовтня 2008 року в денний час в приміщенні Городської сільської ради, що розташоване в с. Городське, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання хабара, поєднаного з вимаганням, ОСОБА_6, являючись головною посадовою особою територіальної громади с. Городське, перевищуючи свої службові повноваження та явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, особисто надрукував рішення 25-ї сесії сільської ради 5-го скликання від 29 жовтня 2008 року без номеру про надання ПП «Матрікс телеком» попереднього погодження вибору земельної ділянки для будівництва тепличного господарства площею 8 гектарів, власноручно підписав його та завірив печаткою сільської ради, підробивши таким чином офіційний документ, достовірно знаючи що депутатами сільської ради зазначене питання не вносилося у порядок денний, не вирішувалося та не ставилося на голосування.
26 жовтня 2008 року близько 13-ї години в будинку № 53 по вул. Польовій с. Городське Коростишівського району ОСОБА_6 передав підроблене рішення представнику ПП «Матрікс телеком» ОСОБА_7, взамін чого отримав від нього раніше обумовлену суму коштів - 100 тисяч гривень, що є хабаром у великих розмірах.
До розгляду справи в судовому засіданні прокурор відкликав свою касаційну скаргу.
У касаційній скарзі захисник засудженого, не оспорюючи правильності кваліфікації його дій та обґрунтованості засудження за ч. 1 ст. 366 КК України, посилаючись на невідповідність висновків судів фактичним обставинам справи та відсутність у діях засудженого складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 365 та ч. 2 ст. 368 КК України, просить змінити судові рішення, скасувавши вироки в частині засудження за ч. 2 ст. 368 та ч.1 ст.365 УУ України та закрити справу, а також звільнивши ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України у зв'язку з відбуттям покарання. Також, захисник у касаційній скарзі зазначає, що суди не звернули уваги та не дали оцінки грубим порушенням стосовно справи ОСОБА_6 відповідно до практики Європейського суду з прав людини, щодо пасивного розслідування правоохоронцями його злочинної діяльності, і вважає, що з боку працівників міліції у цій справі мала місце провокація хабара. В судовому засіданні захисник наполягав на задоволенні своєї скарги.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_5 на підтримання своєї касаційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав .
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинних дій є обґрунтованими.
Викладені у касаційній скарзі захисника доводи про те, що досудове слідство і судовий розгляд у справі проведені необ'єктивно і неповно, з обвинувальним ухилом та упереджено, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на недостатньо досліджених та недопустимих доказах, є безпідставними.
Як встановлено перевіркою матеріалів кримінальної справи, досудове слідство і судовий розгляд у ній проведені з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на всебічне, повне і об'єктивне дослідження обставин справи. Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у злочинах, передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 2 ст. 368 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні і детально наведеними у вироку доказами. Зокрема, його вина підтверджується показаннями свідка ОСОБА_8, який є співвласником ПП „Матрікс телеком", про те, що у 2008 році вони вирішили займатись вирощуванням сільськогосподарської продукції в теплицях. Пошуками ділянки займався ОСОБА_7, який і повідомив йому про необхідність дати хабар сільському голові ОСОБА_6 в сумі приблизно 20.000 доларів США за погодження земельної ділянки. Він же відмовився давати хабар, а у зв'язку з тим, що ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_8, що з боку ОСОБА_6 мало місце вимагання хабара, він порадив ОСОБА_7 звернутися до правоохоронних органів.
Показаннями ряду вказаних у вироку свідків, та даними протоколів слідчих дій підтверджується те, що ОСОБА_6, являючись головною посадовою особою органу місцевого самоврядування міг вжити та вживав необхідних заходів для прийняття рішення про погодження земельної ділянки та наданні її в оренду ПП «Матрікс телеком»: підшукував земельну ділянку, організовував зустрічі з керівництвом району, допомагав складати заяви, в тому числі заяву про надання погодження від 25.09.2008 року, яку під його диктовку написав виконавчий директор ОСОБА_9 та особисто передав її секретарю сільської ради, поставивши резолюцію «до сесії» (т.1 а.с.149).
Безпідставними колегія суддів вважає і посилання захисника на те, що з боку правоохоронців мала місце провокація хабара, адже контроль службової поведінки ОСОБА_6 став можливим з боку міліції лише після звернення громадянина ОСОБА_7 із заявою про злочинну діяльність посадовця. Цей контроль здійснювався з метою перевірки повідомлення громадянина ОСОБА_7 про злочинну поведінку ОСОБА_6, а не за ініціативою самої міліції. До того ж, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про те, що ОСОБА_7 є штатним або позаштатним співробітником правоохоронних органів.
Суд належним чином перевіряв у судовому засіданні доводи захисника ОСОБА_5, аналогічні тим, що викладені ним і в касаційній скарзі. Наведені у вироку судом апеляційної інстанції мотиви про визнання цих доводів безпідставними, направленими на уникнення засудженим відповідальності за скоєне, колегія суддів розцінює аргументованими, такими, що відповідають матеріалам справи.
Разом з тим, апеляційний суд дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_6 ознак вимагання хабара .
Відповідно до положень п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
З матеріалів справи видно, що вимога ОСОБА_6 про давання хабара була спрямована не проти законних прав чи інтересів ОСОБА_7, а на задоволення інтересів останнього. Жодних погроз з боку ОСОБА_6 про вчинення або не вчинення ним дій, які могли б заподіяти шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_7 або за яких би останній був вимушений дати ОСОБА_6 хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, судами не встановлено.
Таким чином кваліфікуюча ознака даного злочину «вимагання хабара» в діях ОСОБА_6 відсутня, а тому вона підлягає виключенню з мотивувальної частини судового рішення щодо нього.
Зазначене не впливає на кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 368 КК України, оскільки він отримав хабара будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б були істотними і тягли за собою скасування постановленого судового рішення, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 394-396 КПК України, колегія суддів,
касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Житомирської області від 13 травня 2011 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 368 КК України - вимагання хабара.
В решті вирок залишити без зміни.
Судді:
С.Г. Дембовський В.А. Швець С.С. Слинько