Справа № 9392/10/1570
19 серпня 2011 року м.Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Цховребової М.Г.
при секретарі судового засідання - Лавренко О.І.
за участю:
позивача - ОСОБА_1
представника позивача - ОСОБА_2
представника відповідача - Хорошуна В.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Білгород-Дністровського прикордонного загону про скасування наказів, -
встановив:
ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Білгород-Дністровського прикордонного загону, з урахуванням уточнень адміністративного позову, про скасування п. 3 наказу по Білгород-Дністровському прикордонному загону № 887 від 26.08.2010 року в частині оголошення позивачу дисциплінарного стягнення «сувора догана»; скасування пп. 2.3 п. 2 наказу по Білгород-Дністровському прикордонному загону № 228-ос від 29.10.2010 року в частині звільнення позивача за п. «и»ч. 6 ст. 26 (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»в запас Збройних Сил України; поновлення позивача на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення інспекторів прикордонного контролю мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»Білгород-Дністровського прикордонного загону; стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які недоотримані позивачем внаслідок незаконного звільнення.
В судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали адміністративний позов, просили суд задовольнити його в повному обсязі з підстав, викладених у позові (а.с.3-8) та у доповненнях до адміністративного позову (а.с.36-42).
Представник відповідача в судовому засіданні 19.08.2011 року зробив усну заяву про визнання адміністративного позову в частині позовних вимог про скасування пп. 2.3 п. 2 наказу по Білгород-Дністровському прикордонному загону № 228-ос від 29.10.2010 року в частині звільнення позивача за п. «и»ч. 6 ст. 26 (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»в запас Збройних Сил України, про поновлення позивача на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення інспекторів прикордонного контролю мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський» Білгород-Дністровського прикордонного загону та відповідно про стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які недоотримані позивачем внаслідок незаконного звільнення, у зв'язку із доведеністю у судовому засіданні обставини щодо відсутності підстави, з якої позивача звільнено, а саме систематичності невиконанням позивачем умов контракту. З цього приводу представник відповідача також зазначив, що запис у службовій картці позивача: «Запис зроблено помилково»напроти запису: «Знято 17.09.2010 № 989», зроблений помилково та не відповідає фактичним обставинам справи, т.я. стягнення, накладене на позивача наказом № 838 від 13.08.2010 року у виді догани, дійсно зняте наказом № 989 від 17.09.2010 року, інших наказів щодо зазначеного стягнення відповідачем не приймалось. В частині позовних вимог про скасування п. 3 наказу по Білгород-Дністровському прикордонному загону № 887 від 26.08.2010 року в частині оголошення позивачу дисциплінарного стягнення «сувора догана»представник відповідача заперечував проти позову, просив суд відмовити в його задоволенні у зазначеній частині з підстав, викладених у запереченнях проти адміністративного позову (а.с.31-34).
Заслухавши пояснення позивача, представника позивача, представника відповідача, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, суд дійшов до висновку, що даний адміністративний позов підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
Судом встановлено наступне. З матеріалів особової справи № 507, оригінали яких оглянуто у судовому засіданні, вбачається, що 16 червня 2009 року Державна прикордонна служба України в особі командира військової частини 2197 підполковника Дідик Олексан6дра Кириловича з одного боку, та громадянин ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, старшина, інспектор прикордонної служби 3 категорії відділення інспекторів прикордонного контролю мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»військової частини 2197 з другого боку, відповідно до пунктів 13-21 Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України уклали Контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України строком на п'ять років, з 21 липня 2009 року до 21 липня 2014 року, який набрав чинності з 21 липня 2009 року.
Розпорядженням тво. начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 19 липня 2010 року № 21/48Р «Про проведення спеціальних заходів»(а.с.53-57), зокрема начальника мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»до 08.00 25.07.2010 року зобов'язано підготувати 2 мобільні групи у складі 4-х чоловік кожна для дій на ділянці відділу прикордонної служби «Яськи»та у період з 20.00 25.07.2010 року по 24.06.2010 року прийняти участь у проведенні спеціальних заходів на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Яськи». Особовий склад мобільних груп зобов'язано не допускати факти залишення місця розташування ВПС та вживання спиртних напоїв під час перебування у службовому відрядженні (п. 2 Розпорядження).
На підставі вищезазначеного розпорядження тво. першого заступника начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону 08.08.2010 року підписаний план-завдання старшому мобільної групи від мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»(а.с.71) щодо проведення спеціальних заходів на ділянці відділу прикордонної служби «Яськи»моніторингу державного кордону на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Яськи», виставлення прикордонних нарядів на перехрестях основних доріг, спостереження за підступами до держаного кордону в період з 08.08.2010 року по 20.08.2010 року.
З метою моніторингу державного кордону, недопущення порушень прикордонного законодавства в період з 08.08.2010 року по 20.08.2010 року, відповідно до картки-наказу (а.с.72), тво. начальника штабу Білгород-Дністровського прикордонного загону наказано пр-ку ОСОБА_5, склад групи: с-на ОСОБА_1, ст. с-нт ОСОБА_6, с-нт ОСОБА_4, у термін несення служби з 08.00 08.08.2010 року по 18.00 20.08.2010 року по маршруту висування: н.п. Білгород-Дністровський -н.п. Яськи -н.п. Білгород-Дністровський, службу організувати шляхом моніторингу державного кордону на Придністровській ділянці державного кордону в межах ділянки відповідальності відділу прикордонної служби «Яськи», спостереження за підступами до державного кордону, проводити виставлення прикордонних нарядів на перехрестях основних доріг згідно графіку.
Зазначений наказ отримав ст. пр-к ОСОБА_5, інструктаж по мірам безпеки провів тво. начальника штабу прикордонного загону підполковник Марченко Р.М. (а.с.72), про що 07.08.2010 року здійснено запис в журналі інструктажу по заходам безпеки персоналу мобільної прикордонної застави «Б-Дністровський»(а.с.58-59), в тому числі щодо позивача.
9 серпня 2010 року на підставі розпорядження начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 19.07.2010 року № 21/48р тво. начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону прийнято наказ № 165-ос «По особовому складу»(а.с.82), згідно пп. 7.4 п. 7 даного наказу: вважати у відрядженні старшину ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення інспекторів прикордонного контролю мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський», у відділі прикордонної служби «Яськи»ІІІ категорії (тип В), з 7 серпня 2010 року.
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 13 серпня 2010 року № 838 «Про підсумки оперативно-службової діяльності прикордонного загону в період з 06 по 12 серпня 2010 року»(а.с.111-119) за непідтримання належного порядку в управлінні ВПС «Яськи»особовим складом ВПС «Яськи»та особовим складом мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»оголошено догану, в тому числі ІПК -старшині ОСОБА_1 (пп. 4.1 п. 4 наказу).
Групою офіцерів у складі першого заступника начальника прикордонного загону -начальника штабу полковника Білоуса А.А., офіцера групи планування та оперативного контролю штабу прикордонного загону капітана Попова Є.О. відповідно до наказу начальника прикордонного загону від 20.08.2010 року № 859 проведено службове розслідування по факту отримання інформації про конфліктну ситуацію між військовослужбовцями мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»та місцевим населенням с. Яськи 17.08.2010 року.
За результатами службового розслідування складений висновок службового розслідування по факту отримання інформації про конфліктну ситуацію між військовослужбовцями мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»та місцевим населенням с. Яськи, 21 серпня 2010 року затверджений начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону (а.с.62-66).
Відповідно до вищезазначених висновків в ході розслідування встановлено: «17.08.10 відповідно до плану охорони кордону (додаток 1) склад мобільної групи (старший прапорщик ОСОБА_5, старшина ОСОБА_1, старший сержант ОСОБА_6, сержант ОСОБА_10.) ніс службу у прикордонному наряді ПП на ділянці прикордонної служби «Яськи» з 11.00 до 18.00 в районі патрулювання № 4. З пояснень начальника відділу прикордонної служби «Яськи»капітана ОСОБА_11 (додаток 2) стало відомо, що 17.08.10 приблизно о 23.25 від старшого зміни прикордонних нарядів відділу прикордонної служби ст. лейтенанта ОСОБА_12 йому надійшла доповідь про отримання інформації від місцевого населення про виникнення конфліктної ситуації між військовослужбовцями мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»та місцевими жителями с. Яськи. Ним було прийнято рішення про висилку старшого лейтенанта ОСОБА_12 для локалізації конфліктної ситуації та доставки військовослужбовців мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»на відділ прикордонної служби «Яськи». По прибуттю складу мобільної групи на відділ прикордонної служби за візуальними ознаками військовослужбовці перебували в стані алкогольного сп'яніння. Про факт, що мав місце ним було здійснено доповідь по команді. В ході відібрання пояснень в складу мобільної групи старший прапорщик ОСОБА_5 від пояснень відмовився (додаток 3), пояснення старшини ОСОБА_1 (додаток 4), старшого сержанта ОСОБА_6 (додаток 5), сержанта ОСОБА_10 (додаток 6) суперечать один одному, але з пояснень військовослужбовців мобільної прикордонної застави було встановлено, що вони дійсно після прибуття зі служби, перевдягнувшись у цивільний одяг залишили територію відділу прикордонної служби «Яськи»та вийшли в с. Яськи, де в магазині ст. прапорщик ОСОБА_5 сказав, що в нього сьогодні День Народження та він запрошує склад групи відсвяткувати його День Народження. Старший прапорщик ОСОБА_5 придбав кожному військовослужбовцю пиво та вони пішли в парк, де випили його, чим порушили вимоги п. 2 розпорядження начальника прикордонного загону від 19.07.10 № 21/48Р «Про проведення спеціальних заходів»(додаток 7) «... склад мобільної групи № 2 в постійній готовності до дій з місцем дислокації на відділі прикордонної служби «Яськи...», а оскільки військовослужбовці зі складу мобільної групи самовільно залишили територію відділу прикордонної служби «Яськи»та перебували в стані алкогольного сп'яніння, що підтверджено висновками щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння (додатки 8-11) то вони не могли бути задіяні в разі змін обстановки. … Оскільки ст. прапорщик ОСОБА_5, старшина ОСОБА_1, старший сержант ОСОБА_6, сержант ОСОБА_10 перебували у службовому відрядженні відповідно до наказів начальника прикордонного загону від 26.07.10 № 155-ос та від 09.08.10 № 165-ос (додатки 16, 17) перебували у службовому відрядженні, то своїми діями вищезазначені військовослужбовці зі складу мобільної групи порушили вимоги п. 1.1 Інструкції про службові відрядження військовослужбовців Держприкордонслужби України в межах України та за кордоном, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 09.11.10 № 830. … З пояснень громадянина ОСОБА_14, жителя с. Яськи, власника кафе, де знаходились військовослужбовці (додаток 18) встановлено, що конфліктної ситуації з місцевим населенням не було. Виходячи з вищевикладеного, факт виникнення конфліктної ситуації між військовослужбовцями мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»та місцевим населенням с. Яськи не підтвердився, разом з тим встановлено порушення п. 2 розпорядження начальника прикордонного загону від 19.07.10 № 21/48Р «Про проведення спеціальних заходів»та п. 1.1 Інструкції про службові відрядження військовослужбовців Держприкордонслужби України в межах України та за кордоном, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 09.11.10 № 830 зі сторони ст. прапорщика ОСОБА_5, старшини ОСОБА_1, старшого сержанта ОСОБА_6, сержанта ОСОБА_10 та встановлено, що причинний зв'язок між подією і неправомірними діями знайшов своє підтвердження. Даний факт став можливим внаслідок: 1. Незадовільної особистої дисциплінованості ст. прапорщика ОСОБА_5, старшини ОСОБА_1, старшого сержанта ОСОБА_6, сержанта ОСОБА_10 2. Низького рівня профілактичної роботи з підпорядкованим персоналом зі сторони начальника мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»старшого лейтенанта ОСОБА_15, заступника начальника мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»по роботі з персоналом лейтенанта ОСОБА_16.».
За результатами проведення службового розслідування у висновку цього службового розслідування запропоновано, зокрема за порушення п. 2 розпорядження начальника прикордонного загону від 19.07.10 № 21/48Р «Про проведення спеціальних заходів»та п. 1.1 Інструкції про службові відрядження військовослужбовців Держприкордонслужби України в межах України та за кордоном, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 09.11.10 № 830 старшого прапорщика ОСОБА_5, старшини ОСОБА_1, старшого сержанта ОСОБА_6, сержанта ОСОБА_10 притягнути до дисциплінарної відповідальності правами начальника прикордонного загону.
Відповідно до висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 62 від 18.08.2010 року (а.с.67) під час медичного огляду о 05 год. 20 хв. 18.08.2010 року в Біляївській ЦРЛ, встановлено, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, знаходиться в стані алкогольного сп'яніння = 0,10 проміле алкоголю в крові.
18 серпня 2010 року позивачем на ім'я начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону надані письмові пояснення щодо обставин, які відбулися 17.08.2010 року (а.с.69-70). Відповідно до зазначених пояснень, позивач пояснив наступне, зокрема: «17.08.2010 року близько 21.00 разом з ст. прапорщиком ОСОБА_5, ст. сержантом ОСОБА_6, сержантом ОСОБА_10 вийшли в село Яськи з метою купівлі цигарок. В парку с. Яськи вжив одну бутилку пива 0,5 л. … Після парку, близько 22.00 17.08.10 року ми вирушили до місцевого кафе. Спиртних напоїв в кафе я не вживав, чи вживали спиртні напої мої товариші я не знаю. Близько 22.20 я вийшов у туалет, а коли повернувся, побачив перед кафе натовп незнайомих мені людей, та товаришів, а також старшого зміни прикордонних нарядів ст. лейтенанта ОСОБА_12 з двома прикордонниками з ВПС «Яськи». Підійшовши до натовпу, я почув як ст. лейтенант Тупало запропонував нам пройти на відділ, після чого ми одразу повернулись на ВПС «Яськи». На підрозділ ми прибули близько 23.20.»
Відповідно до аркушу бесіди (а.с.68), в тому числі до позивача доведено суть вчиненого ним порушення п. 2 розпорядження начальника прикордонного загону від 19.07.2010 року № 21/48Р «Про проведення спеціальних заходів»та п. 1.1 Інструкції про службові відрядження військовослужбовців Держприкордонслужби України в межах України та за кордоном, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 09.11.2010 року № 830. Згідно зі змістом цього аркушу бесіди, під час проведення бесіди заперечень, заяв та клопотань, в тому числі від позивача не надходило.
26 серпня 2010 року на підставі висновків службового розслідування по факту отримання інформації про конфліктну ситуацію між військовослужбовцями мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»та місцевим населенням с. Яськи від 21 серпня 2010 року начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону винесено наказ № 887 «Про результати службового розслідування»(а.с.73-74).
Відповідно до п. 3 зазначеного наказу, за порушення вимог п. 2 розпорядження начальника прикордонного загону від 19.07.2010 року № 21/48Р «Про проведення спеціальних заходів»та п. 1.1 Інструкції про службові відрядження військовослужбовців Держприкордонслужби України в межах України та за кордоном, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 09.11.2010 року № 830, оголошено «сувору догану»та наказано заслухати на засіданні постійнодіючої комісії прикордонного загону щодо подальшого проходження служби в лавах Держприкордонслужби України:
- начальника контролерського поста мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»старшого прапорщика ОСОБА_5;
- інспектора прикордонної служби ІІІ категорії контролерського поста мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»старшину ОСОБА_1;
- молодшого інспектора прикордонної служби мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»старшого сержанта ОСОБА_6;
- молодшого інспектора прикордонної служби мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»водія сержанта ОСОБА_10
Пунктом 6 вищезазначеного наказу зобов'язано довести наказ до відома посадових осіб в частині, що їх стосується.
26 серпня 2010 року даний наказ погодили: перший заступник начальника прикордонного загону -начальник штабу, полковник Білоус А.А., начальник відділу професійної підготовки прикордонного загону, підполковник Король О.В., старший офіцер відділення по роботі з іноземцями, дізнання та адміністративного провадження, капітан Подолян Ю.І. та начальник відділення документального забезпечення штабу прикордонного загону, службовець Бабенко Г.П. (а.с.74зв.)
Про доведення наказу начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 26 серпня 2010 року № 887 «Про результати службового розслідування»до відома позивача свідчить особистий підпис позивача на звороті останнього аркушу даного наказу. (а.с.74зв.)
31 серпня 2010 року начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону, полковником Садовчук А.О., в присутності заступника начальника штабу -начальника відділу прикордонної служби штабу, майора Попика О.М., тво. начальника відділу кадрів, майора Заведенка О.І., офіцера групи планування та оперативного контролю штабу, капітана Попова Є.О., з старшиною ОСОБА_1, інспектором прикордонної служби 3 категорії відділення інспекторів прикордонного контролю мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»Білгород-Дністровського прикордонного загону проведено бесіду стосовно подальшого проходження ним військової служби, виконання військового обов'язку, посадових обов'язків за займаною посадою, недопущення порушення дисципліни. Під час проведення бесіди позивача попереджено про дострокове розірвання контракту та звільнення його в запас ЗС України за ст. 26 ч. 6 п. «и»26 (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»від 04.04.2006 року № 3597-ІV. (а.с.80)
Позивач ознайомлений з аркушем зазначеної бесіди, про що свідчить його особистий підпис на аркуші бесіди. (а.с.80)
17 вересня 2010 року наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону «Про підсумки оперативно-службової діяльності прикордонного загону в період з 10 по 16 вересня 2010 року»№ 989 (а.с.100-110) за сумлінне виконання завдань з охорони державного кордону, проявлену при цьому ініціативу та високі показники в службі, знято раніше накладене стягнення «догана», оголошене наказом начальника прикордонного загону від 13.08.2010 року № 838 старшині ОСОБА_1 -мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський». (а.с.106)
У поданні від 29.10.2010 року начальник мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»клопоче про звільнення старшини ОСОБА_1 з військової служби за ст. 26 ч. 6 п. «и»(у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». (а.с.78)
Відповідно до змісту цього подання, зазначені наступні особливі мотиви та підстави при достроковому звільненні:
«Старшина ОСОБА_1, за час проходження служби зарекомендував себе наступним чином. Мали місце випадки поверхневого ставлення до виконання службових обов'язків за що неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності. Станом на 29.10.10 має 2 дисциплінарних стягнень. Вимоги керівних документів та наказів знає слабо та не завжди застосовує їх в повсякденній діяльності. Почуття відповідальності за доручену справу розвинуто на достатньому рівні. Військовослужбовець схильний до систематичного порушення вимог законодавства України та керівних документів, які регламентують проходження військової служби. Так в серпні 2010 року начальником прикордонного загону на ОСОБА_1, накладено дисциплінарне стягнення «догана»за не підтримання належного порядку в управлінні ВПС «Яськи»(наказ начальника прикордонного загону від 13.08.10 № 838). 26.08.10 начальником прикордонного загону на ОСОБА_1, накладено дисциплінарне стягнення «сувора догана»за порушення вимог п. 2 розпорядження начальника прикордонного загону від 19.07.10 № 21/488 «Про проведення спеціальних заходів»та п. 1.1 Інструкції про службові відрядження військовослужбовців ДПСУ в межах України та за кордоном (наказ начальника прикордонного загону від 26.08.10 № 887). 31.08.10 з старшиною ОСОБА_1, було проведено бесіду стосовно подальшого проходження ним військової служби, виконання військового обов'язку, посадових обов'язків за займаною посадою, недопущення порушень дисципліни. Під час проведення бесіди старшина ОСОБА_1, був попереджений про те, що він буде звільнений в запас ЗС України». (а.с.78зв.)
Згідно висновку старших прямих начальників від 29.10.2010 року (а.с.79), перший заступник начальника прикордонного загону -начальник штабу, згоден зі звільненням ОСОБА_1 в запас Збройних Сил України згідно ст. 26 ч. 6 п. «и»(у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Рішенням начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 29.10.2010 року відносно подання (а.с.79) старшину ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення інспекторів прикордонного контролю мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України звільнено з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом «и»(у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону «По особовому складу»від 29 жовтня 2010 року № 228-ос (а.с.43) згідно Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, на підставі рішення постійно діючої державної атестаційної комісії від 31.08.2010 року № 17, подання від 29.10.2010 року, старшину ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення інспекторів прикордонного контролю мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський», з 29 жовтня 2010 року припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби в запас, без права носіння військової форми одягу за п. «и»ч. 6 ст. 26 (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
29 жовтня 2010 року начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону, полковником Садовчук А.О., в присутності старшого юрисконсульта, капітана юстиції Хорошуна В.М., тво. начальника відділу кадрів, майора Заведенка О.І., начальника відділу виховної роботи, підполковника Алієва Р.В., з старшиною ОСОБА_1, інспектором прикордонної служби 3 категорії відділення інспекторів прикордонного контролю мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»Білгород-Дністровського прикордонного загону проведено бесіду, в ході якої позивачу доведено про прийняття рішення про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача з військової служби, з посиланням на наказ про звільнення з військової служби від 29.10.2010 року № 228-ос. В аркуші цієї бесіди також зазначено, що з розрахунком вислуги років військової служби та службовою карткою ОСОБА_1 ознайомився 29.10.2010 року. (а.с.81)
Позивач ознайомлений з аркушем зазначеної бесіди, про що свідчить його особистий підпис на аркуші бесіди. (а.с.81)
Не погоджуючись із наказами начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону № 887 від 26.08.2010 року та № 228-ос від 29.10.2010 року в частині, що стосується позивача, позивач оскаржив їх у судовому порядку.
За письмовою довідкою відповідача (а.с.52) та інформацією представника відповідача, наданою усно в судовому засіданні, станом на момент розгляду і вирішення справи посада, з якої звільнено позивача, є вакантною.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ст. 71 КАС в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 136 КАС України позивач може відмовитися від адміністративного позову, а відповідач - визнати адміністративний позов протягом всього часу судового розгляду, зробивши усну заяву. Якщо відмову від адміністративного позову чи визнання адміністративного позову викладено в адресованій суду письмовій заяві, ця заява приєднується до справи. Судове рішення у зв'язку з відмовою від адміністративного позову, визнанням адміністративного позову чи примиренням сторін ухвалюється за правилами, встановленими статтями 112, 113 цього Кодексу.
Спірні правовідносини врегульовано законодавством (чинним та у редакції станом на момент виникнення відповідних правовідносин): Законами України «Про Державну прикордонну службу України»від 3 квітня 2003 року № 661-IV (далі -ЗУ № 661-IV), «Про військовий обов'язок і військову службу»від 25 березня 1992 року № 2232-ХІI (далі -ЗУ № 2232-ХІI), «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»від 20 грудня 1991 року № 2011-ХІI (далі -ЗУ № 2011-ХІI), Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі -Дисциплінарний статут), Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі -Статут внутрішньої служби), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі -Положення № 1115/2009), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі -Положення № 1153/2008), Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 р. за № 261/10541 (далі -Інструкція № 111), Інструкцією про службові відрядження військовослужбовців Державної прикордонної служби України в межах України та за кордон, затвердженою наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 9 листопада 2005 року № 830 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 24 листопада 2005 року за № 1420/11700 (далі -Інструкція № 830), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454 (далі - Інструкція № 170).
Відповідно до ч. 1 ст. 6 ЗУ № 661-IV Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.
На Державну прикордонну службу України, відповідно до ст. 1 ЗУ № 661-IV покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.
Частинами 1, 2, 3 статті 10 ЗУ № 661-IV передбачено, що органи охорони державного кордону безпосередньо виконують поставлені перед Державною прикордонною службою України завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону України. Прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю.
Згідно із ст. 14 ЗУ № 661-IV особовий склад Державної прикордонної служби України складається із військовослужбовців та працівників Державної прикордонної служби України. Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Уповноважені посадові особи Державної прикордонної служби України попередньо вивчають склад призовників та здійснюють їх добір у військових комісаріатах. Трудові відносини працівників Державної прикордонної служби України регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 2 ЗУ № 2232-ХІI військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Пунктом 153 Положення № 1115/2009 передбачено, що військовослужбовці можуть бути направлені у службові відрядження самостійно або у складі підрозділу (команди) з метою участі у заходах, пов'язаних з охороною державного кордону. Військовослужбовці направляються у службові відрядження за рішенням їх прямих начальників - від начальника органу Держприкордонслужби, в якому вони проходять службу, і вище, про що видається наказ.
Пунктом 1.1 Інструкції № 830 передбачено, що службовим відрядженням вважається поїздка військовослужбовця за розпорядженням начальника (командира) на певний строк до іншого населеного пункту для виконання службового завдання поза місцем його постійної служби.
Фактичний час перебування у відрядженні, відповідно до п. 1.3 Інструкції № 830, визначається за відмітками в посвідченні про відрядження. Тривалість службового відрядження обчислюється за кількістю днів перебування у відрядженні з урахуванням вихідних, святкових і неробочих днів та часу перебування у дорозі.
Пунктом 154 Положення № 1115/2009 військовослужбовцям, які направляються у службове відрядження, видається посвідчення про відрядження.
У разі направлення військовослужбовців підпорядкованих органів Держприкордонслужби, згідно із п. 1.7 Інструкції № 830, направлення військовослужбовців у службові відрядження може здійснюватися в разі дійсної необхідності та за наявності коштів на його забезпечення з дозволу начальників регіональних управлінь Державної прикордонної служби України або перших заступників начальників регіональних управлінь - начальників штабів у межах ділянки відповідальності.
Відповідно до п. 1.8 Інструкції № 830 направлення військовослужбовців у відрядження здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 1.7 цієї Інструкції, та оформляється наказом із зазначенням: пункту призначення, найменування органу Держприкордонслужби або назви організації чи установи, куди відряджено військовослужбовця, строку та мети відрядження.
Пунктом 5.1 Інструкції № 170 передбачено, що військовослужбовці, крім направлення у відрядження самостійним порядком, можуть бути направлені у службові відрядження в складі підрозділів або сформованих команд.
Відповідно до п.п. 5.2, 5.4 Інструкції № 170 у службові відрядження підрозділи відправляються, як правило, на чолі з їх командирами. Якщо з підрозділу відбувають двоє чи більше військовослужбовців, з їх числа завжди призначається старший команди. Командиру підрозділу, начальнику (старшому) команди у військовій частині видаються посвідчення про відрядження і список особового складу підрозділу (команди), засвідчений гербовою печаткою і підписом начальника штабу військової частини.
Згідно із п. 5.6 Інструкції № 170 командир військової частини чи начальник штабу перевіряє готовність підрозділу (команди), інструктує командира підрозділу, начальника (старшого) команди, а у разі потреби й увесь особовий склад підрозділу (команди) та забезпечує їх відправлення.
Статтею 19 ЗУ № 2011-ХІI передбачено, що неправомірні рішення, дії (бездіяльність) органів військового управління та командирів (начальників) можуть бути оскаржені військовослужбовцями в порядку, передбаченому законами, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ст. 26 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Згідно із ст. 7 Дисциплінарного статуту застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.
Пунктом «б»статті 15 Дисциплінарного статуту передбачено, що до рядових (матросів), сержантів (старшин) застосовуються такі заохочення, як зняття раніше накладеного дисциплінарного стягнення.
Відповідно до ч. 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Статтею 51 Дисциплінарного статуту передбачено, що на сержантів (старшин) військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення:
а) зауваження;
б) догана;
в) сувора догана;
г) попередження про неповну службову відповідність;
е) пониження в посаді;
є) пониження у військовому званні на один ступінь;
ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду;
з) позбавлення сержантського (старшинського) звання;
и) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
Згідно із ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування, відповідно до п. 2 Інструкції № 111, в обов'язковому порядку проводиться у разі:
- невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, що загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду;
- невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань;
- у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення;
- порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді;
- недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;
- у разі вчинення правопорушення, що містить ознаки злочину або корупційного діяння.
Пунктом 23 Інструкції № 111 передбачено, що накладати на військовослужбовців дисциплінарні стягнення мають право лише їхні прямі начальники. Наказ (витяг з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності посадовою особою, визначеною в наказі, відповідно до п. 32 Інструкції № 111, доводиться до відома особи (осіб) під розписку. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту. Про дату і номер відповідного наказу начальника (командира), виданого за результатами розслідування, робиться запис на висновку службового розслідування.
Статтями 83, 84 Дисциплінарного статуту встановлено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування.
Згідно зі ст. 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.
Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк. (ст. 88 Дисциплінарного статуту)
Відповідно до положень ст.ст. 97, 98 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення сержантам (старшинам) оголошується особисто, на нараді чи перед строєм сержантів (старшин). Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.
Згідно із ст. 106 Дисциплінарного статуту усі заохочення та дисциплінарні стягнення (крім зауваження), передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця. У разі зняття дисциплінарного стягнення у службовій картці військовослужбовця в розділі "Стягнення" робиться запис - коли й ким стягнення знято.
Відповідно до п. «и»ч. 6 ст. 26 ЗУ № 2232-ХІI контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Згідно із п. 26 Положення № 1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Пунктом 299 Положення № 1115/2009 передбачено, що у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.
На підставі встановлених в судовому засіданні обставин та аналізу вищенаведених вимог законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов до висновків про те, що:
- встановлення судом обставини, що станом на момент видання відповідачем наказу по Білгород-Дністровському прикордонному загону № 228-ос від 29.10.2010 року в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача за п. «и» ч. 6 ст. 26 (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»в запас Збройних Сил України, накладене на позивача дисциплінарне стягнення «догана»було знято, - є правовою підставою вважати зазначений наказ відповідача в частині звільнення позивача в запас Збройних Сил України саме з підстави систематичного невиконання позивачем умов контракту неправомірним, та відповідно таким, - що підлягає скасуванню, відповідно
- немає підстав вважати, що дії відповідача щодо визнання ним адміністративного позову в частині позовних вимог про скасування наказу по Білгород-Дністровському прикордонному загону № 228-ос від 29.10.2010 року в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача за п. «и»ч. 6 ст. 26 (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»в запас Збройних Сил України, та пов'язаних з цією вимогою вимог про поновлення позивача на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення інспекторів прикордонного контролю мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»Білгород-Дністровського прикордонного загону та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які недоотримані позивачем внаслідок незаконного звільнення, суперечать закону чи порушують чиї-небудь права, свободи або інтереси, - тому суд вважає за можливе прийняти визнання відповідачем адміністративного позову та задовольнити його у зазначеній частині;
Щодо позовної вимоги позивача про скасування п. 3 наказу по Білгород-Дністровському прикордонному загону № 887 від 26.08.2010 року в частині оголошення позивачу дисциплінарного стягнення «сувора догана»:
- позиція позивача щодо порушення відповідачем п.п. 17, 18, 30 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, - є помилковою з наступних підстав.
Порушення позивачем вимог п. 2 розпорядження начальника прикордонного загону від 19.07.2010 року № 21/48Р «Про проведення спеціальних заходів»та п. 1.1 Інструкції про службові відрядження військовослужбовців Держприкордонслужби України в межах України та за кордоном, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 09.11.2010 року № 830, встановлено в ході службового розслідування по факту отримання інформації про конфліктну ситуацію між військовослужбовцями мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»та місцевим населенням с. Яськи, результати проведення якого зафіксовано у висновку службового розслідування за зазначеним фактом від 21 серпня 2010 року.
За вчинення позивачем вищезазначеного порушення, з метою недопущення подібних випадків в подальшому, позивачу оголошено «сувору догану»наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону № 887 від 26 серпня 2010 року, - з наведеного вбачається, що встановлене відповідачем порушення не віднесене п. 2 Інструкції № 111 до випадків, у яких службове розслідування проводиться в обов'язковому порядку, тому дисциплінарне стягнення за встановлене порушення правомірно накладене на позивача без проведення службового розслідування, у межах встановленого ст. 87 Дисциплінарного статуту 10-добового строку від дня, коли начальникові стало відомо про правопорушення, відповідно -порушень положень Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України відповідач не допустив;
- позиція позивача щодо порушення відповідачем положень Інструкції про службові відрядження військовослужбовців Державної прикордонної служби України в межах України та за кордон, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 9 листопада 2005 року № 830, зокрема з приводу невидання відповідачем картки-наказу та непроведення із позивачем інструктажу -спростовується дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами та не відповідає нормативно-правовим вимогам, зокрема щодо порядку направлення у відрядження та порядку проведення інструктажу, в т.ч. передбаченим Інструкцією № 170,
Інших доводів та/або доказів щодо обґрунтування неправомірності оскарженого позивачем п. 3 наказу по Білгород-Дністровському прикордонному загону № 887 від 26.08.2010 року в частині оголошення позивачу дисциплінарного стягнення «сувора догана»суду не наведено та не надано, доводи відповідача та наявні в матеріалах справи докази на їх підтвердження суд вважає достатніми для обґрунтування правомірності прийняття зазначеного наказу у оскарженій частині, відповідно
- наказ начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону № 887 від 22.08.2010 року в частині оголошення старшині ОСОБА_1, інспектору прикордонної служби 3 категорії відділення інспекторів прикордонного контролю мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський»дисциплінарного стягнення «сувора догана»- прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законами України та відповідно до інших вимог, передбачених ч. 3 ст. 2 КАС України, підстав для його скасування та відповідно для задоволення позовних вимог у цій частині немає.
Керуючись ст.ст. 6, 7, 71, 86, 112, 136, 158-162, 167, 184-186, 256 КАС України, суд -
постановив:
Адміністративний позов ОСОБА_1 -задовольнити частково.
Скасувати пп. 2.3 п. 2 наказу начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 29 жовтня 2010 року № 228-ос «По особовому складу»в частині звільнення з військової служби за п. «и»ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»(у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) в запас старшини ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення інспекторів прикордонного контролю мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський», без права носіння військової форми одягу, з 29 жовтня 2010 року.
Поновити старшину ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення інспекторів прикордонного контролю мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський».
Зобов'язати Білгород-Дністровський прикордонний загін здійснити виплати ОСОБА_1 щомісячного середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2010 року по час поновлення на посаді.
В задоволенні решти позовних вимог -відмовити.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення старшини ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення інспекторів прикордонного контролю мобільної прикордонної застави «Білгород-Дністровський» та стягнення середнього заробітку за один місяць.
Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги на постанову суду протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
В повному обсязі постанову складено 23 серпня 2011 року.
Суддя М.Г. Цховребова