ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01025, м. Київ, вул. Десятинна, 4/6
м. Київ
15.04.2008 р. № 8/82
Окружний адміністративний суд міста Києва колегією суддів Пилипенко О.Є. (головуючий), Вовк П.В., Кочан В.М., при секретарі Коваль А.В.
За результатами розгляду у відкритому судовому засіданні адміністративної справи
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.»
До Міністерства фінансів України
про визнання протиправним і скасування розпорядження № 3 від 29.08.2007 р.
За участю представників сторін
від позивача: Шаповал Б.А. за дов. від 26.06.2007 р.
від відповідача: Іщенко Р.А. за дов. № 31-28000-11/60 від 16.08.2006 р.
в судовому засіданні був присутній ОСОБА_5 посвідчення НОМЕР_1
Товариство з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.»звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства фінансів України про визнання протиправним і скасування розпорядження № 3 від 29.08.2007 р. «Про усунення порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей».
Позовні вимоги мотивовані невідповідністю спірного розпорядження положенням Закону України "Про ліцензування окремих видів господарської діяльності", Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску і проведення лотерей, затверджених спільним наказом Міністерства фінансів України та Державного комітету України з питань регуляторної політики і підприємництва №128/1037 від 12 грудня 2002 року із змінами та доповненнями, внесеними спільними наказами Міністерства фінансів України та Державного комітету України з питань регуляторної політики і підприємництва №75/419 від 23 червня 2004 року та №82/649 від 22 вересня 2005 року (далі -Ліцензійні умови), Порядку контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску і проведення лотерей, затверджених спільним наказом Міністерства фінансів України та Державного комітету України з питань регуляторної політики і підприємництва №128/1037 від 12 грудня 2002 року (далі -Порядок контролю) іншим нормативним актам.
Відповідач позовні вимоги відхилив повністю, письмово виклавши свої заперечення у відзиві. Зокрема, відповідач посилається на те, що розпорядження жодним чином не порушує норми чинного законодавства, а тому є правомірним та не підлягає скасуванню.
Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд приходить до наступних висновків.
Позивач є оператором державних лотерей, який здійснює господарську діяльність з випуску та проведення державних лотерей на підставі ліцензії Міністерства фінансів України від 01.06.2001 року серія АА № 0001978.
З 07.08.2007 р. по 20.08.2007 р. згідно посвідчення № 31-35010-12-16/14769 від 19.07.2007 р. уповноважені працівники відповідача провели перевірку позивача щодо додержання позивачем Ліцензійних умов. За результатами перевірки був складений акт від 20.06.2007 р. № 5 перевірки додержання суб'єктом господарювання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей (надалі -Акт перевірки), до якого позивачем були подані заперечення.
Керуючись ст.. 20 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" та п. 4.1.1 Порядку контролю, 29.09.2007 р. відповідач прийняв оскаржене розпорядження № 3 "Про усунення порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей" (надалі -Розпорядження), з визначенням виявлених в ході проведення перевірки порушень з боку позивача.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов є рішенням органу ліцензування або спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування про необхідність усунення ліцензіатом у встановлені строки порушень ліцензійних умов.
Зі змісту даної норми вбачається, що розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов є заходом організаційно-правового характеру, який застосовується органом ліцензування або спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування до ліцензіата, є наслідком порушення ліцензіатом вимог ліцензійних умов, і спрямований на припинення цих порушень та усунення їх наслідків у встановлені строки.
Захід організаційно-правового характеру, спрямований на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідацію його наслідків статтею 238 Господарського кодексу України віднесено до адміністративно-господарських санкцій, які можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування за порушення встановлених до суб'єктів господарювання за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності.
Отже, розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов за своїм змістом є адміністративно-господарською санкцією організаційно-правового характеру за невиконання ліцензіатом вимог ліцензійних умов, метою застосування якої є припинення цих порушень та приведення діяльності ліцензіата у відповідність до законодавства про ліцензування, а порядок застосування якої визначається згідно з вимогами Господарського кодексу України та Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності".
Відповідно до ст.. 249 Господарського кодексу України суб'єкт господарювання має право оскаржити до суду рішення будь-якого органу державної влади або органу місцевого самоврядування щодо застосування до нього адміністративно-господарських санкцій.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Оскарженим розпорядженням зобов'язано позивача забезпечити виконання ряду дій, правомірність зобов'язання щодо вчинення кожної з яких суд встановлює окремо.
Вирішуючи спір в частині вимог забезпечити відповідність умов випуску та проведення державних миттєвих лотерей вимогам пункту 1.2 Ліцензійних умов суд виходить з наступного.
Згідно абзацу другого резолютивної частини оскарженого розпорядження, відповідач зобов'язав позивача забезпечити відповідність умов випуску та проведення державних миттєвих лотерей вимогам пункту 1.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей якими миттєва лотерея визначена як лотерея, умови випуску та проведення якої передбачають придбання гравцем лотерейного білета з безпосередньо визначеним у ньому друкарським способом призом (виграшем) або фактом його відсутності.
Згідно з Актом перевірки додержання суб'єктом господарювання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей від 20.08.2007 року № 5 (арк. 4, 5) перевіркою встановлено, що відповідно до умов випуску та проведення державних грошових миттєвих лотерей "Авто-Лото", "Рідне Місто" та "Хто Там" розіграш призового (виграшного) фонду зазначених лотерей здійснюється не тільки шляхом безпосереднього визначення призу (виграшу) або його відсутності у лотерейному білеті, а також за результатами додаткових розіграшів.
Так, умови випуску та проведення державної грошової миттєвої лотереї "Авто-Лото" передбачають спрямування з суми призового фонду кожної серії лотереї 50 000 грн. (1,17 % призового фонду) на суперпризи (п. 1.6 умов), що розігруються в межах спеціальних розіграшів. Решта суми призового фонду розігрується на місці придбання лотерейних білетів шляхом стирання захисного шару з ігрового поля білета. У розіграші суперпризу (спеціальний розіграш) приймають участь білети без виграшу (п. 3.1 умов). Дата проведення розіграшу та спосіб визначення призера спеціального розіграшу встановлюється ТОВ "М.С.Л." (п. п. 2.1 та 2.11 умов). Призер оголошується ведучим за результатами розігрування під час телетрансляції (п. 2.12 умов).
Умови випуску та проведення державної грошової миттєвої лотереї "Рідне місто" (п. 1.6) передбачають спрямування з суми призового фонду лотереї 250 000 грн. (6,24 % призового фонду) на суперпризи, що розігруються в межах спеціальних розіграшів. Лотерейні білети "Рідне місто" мають два ігрових поля. Стиранням захисного шару з першого ігрового поля частина призового фонду розігрується на місті придбання білета. У розіграші суперпризу приймають участь білети, на яких після стирання захисного шару на другому ігровому полі виявлено напис "Розіграш квартир" (пункт 3.1 умов). Дата проведення розіграшу та спосіб визначення призера встановлюється ТОВ "М.С.Л." (п.п. 2.1 та 2.11 умов). Призер оголошується ведучим за результатами розігрування у ході телетрансляції (п.п. 2.10 та 2.11 умов).
Умови випуску та проведення державної грошової миттєвої лотереї "Хто Там" (п. 3.1) передбачають розіграш призового фонду лотереї у ході трьох ігрових етапів. Під час першого ігрового етапу визначення переможців відбувається безпосередньо шляхом стирання захисного шару з ігрового поля у вигляді шести кубиків та набрання певної кількості очок яким відповідає певний грошовий виграш. У ході першого ігрового етапу розігрується 50 % загального призового фонду лотереї. Інша частина призового фонду лотереї (50 %) розігрується під час другого та третього етапів, де переможці визначаються за результатами розігрувань, які проводяться у студії з трансляцією по телебаченню. Учасниками другого етапу є власники лотерейних білетів, які визначаються шляхом виявлення під захисним шаром на лотерейному білеті відповідної позначки "ТБ", участі в інтерактивному конкурсі "Алло, квартира" та проведення жеребкування. Учасниками третього етапу є власники всіх лотерейних білетів, які належать до серій, розповсюдження яких не було припинено.
Враховуючи те, що умовами випуску та проведення вказаних вище миттєвих лотерей "Авто-лото", "Рідне місто" та "Хто там" передбачений розіграш призового фонду у декілька етапів, а не миттєво (шляхом безпосереднього визначення друкарським способом у лотерейних білетах призом (виграшем) або фактом його відсутності) відповідач дійшов до висновку що частина призового фонду вказаних лотерей складає суму меншу за 50% отриманих доходів від реалізації лотереї.
Оцінюючи правомірність даного висновку суд виходить з того, що відповідно до абз. 10 п. 1.2 Ліцензійних умов миттєва лотерея - це лотерея, умови випуску та проведення якої передбачають придбання гравцем лотерейного білета з безпосередньо визначеним у ньому друкарським способом призом (виграшем) або фактом його відсутності.
Як вбачається з матеріалів справи, білети кожної із згаданих в акті лотереї містять визначені в них друкарським способом призи (виграші) або факт їх відсутності, тобто всі вимоги, висунуті до лотерейного білета пунктом 1.2 Ліцензійних умов позивачем дотримані. При цьому, частина призового фонду лотереї розігрується безпосередньо в місці придбання білета, а частина розігрується шляхом проведення додаткових розіграшів, що забезпечує додержання встановленого Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств" нормативу відрахувань до призового фонду лотереї в розмірі не менше 50 % від доходів, одержаних оператором від розповсюдження білетів зазначеної лотереї.
Пунктом 1.3. умов випуску та проведення державної грошової миттєвої лотереї "Авто-лото", затверджених наказом позивача № 88 від 24 березня 2004 року та долучених відповідачем до ліцензійної справи позивача згідно з листом №31-03120-03-16/6828 від 08 квітня 2004 року передбачено, що до призового фонду цієї лотереї відраховується 50% від доходів, одержаних оператором від розповсюдження лотерейних білетів. Аналогічні положення містяться у пункті 1.3. умов випуску та проведення державної грошової миттєвої лотереї "Рідне місто" (затверджені наказом позивача №115 від 07 квітня 2004 року, долучені до ліцензійної справи згідно листа відповідача №31-03127-03-16/7053 від 21 квітня 2004 року) та у пункті 1.3. умов випуску та проведення державної грошової миттєвої лотереї "Хто там" (затверджені наказом позивача № 222 від 07 липня 2006 року, долучені до ліцензійної справи згідно листа відповідача № 31-35010-03-16/14697 від 14 липня 2006 року).
За таких обставин суд вважає, що умови випуску та проведення державних миттєвих лотерей "Авто-лото", "Рідне місто" та "Хто там" відповідають вимогам пункту 1.2 Ліцензійних умов яким закріплене визначення поняття миттєвої лотереї.
Також суд враховує, що питання відповідності умов випуску та проведення державних миттєвих лотерей "Авто-лото", "Рідне місто" та "Хто там" вимогам Ліцензійних умов перевірялись відповідачем при здійсненні процедури долучення вказаних умов до ліцензійної справи позивача.
Всі ці умови долучені до ліцензійної справи позивача без зауважень зі сторони відповідача, про що вказано у наявних у матеріалах справи листах відповідача № 31-35010-03-16/14697 від 14 липня 2006 року, № 31-03120-03-16/6828 від 08 квітня 2004 року, № 31-03127-03-16/7053 від 21 квітня 2004 року. При цьому притягнення оператора до відповідальності за невідповідність умов випуску та проведення лотерей Ліцензійним умовам більш як через рік після їх долучення відповідачем до ліцензійної справи суперечить вимогам ст. 250 Господарського кодексу України.
Крім цього суд не погоджується з висновком відповідача, що п. 1.2 Ліцензійних умов висуває вимоги миттєвого розігрування всього призового фонду миттєвої лотереї безпосередньо у місці продажу білету, оскільки вказаний пункт таких вимог не містить. Враховуючи вищевикладене, встановлення в умовах проведення миттєвої лотереї правила за яким частина призового фонду розігрується в ході окремих розіграшів лотереї, за умови, що кожний білет миттєвої лотереї містить безпосередньо визначений у ньому друкарським способом приз (виграшем) або факт його відсутності, не суперечить п.1.2 Ліцензійних умов.
Більше того, згідно пункту 4.1.1 телевізійний розіграш безтиражної лотереї має проводитися в прямому телевізійному ефірі або у телевізійному записі з обов'язковою подальшою трансляцією результатів такого розіграшу. Таким чином, в самих ліцензійних умовах прямо передбачена можливість проведення розіграшу миттєвої (без тиражної) лотереї.
Відповідно до ст.. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Згідно ст.. 20 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", орган ліцензування або спеціально уповноважений орган з питань ліцензування не пізніше десяти робочих днів з дати складання акта перевірки порушень ліцензійних умов видає розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов.
Таким чином, передумовою для видання розпорядження є встановлення порушення ліцензіатом вимог ліцензійних умов, тоді як відповідач не встановивши вимог положень п. 1.2 Ліцензійних умов протиправно притягнув позивача до відповідальності зобов'язавши його вчинити дії, які не передбачені законом.
Тому, вимога відповідача що міститься в абзаці другому резолютивної частини оскарженого розпорядження є протиправною та такою, що підлягає скасуванню.
Вирішуючи спір в частині зобов'язання позивача третім абзацом резолютивної частини оскарженого розпорядження до виконання п. 3.2 Ліцензійних умов суд виходить з наступного.
Абзацом третім спірного розпорядження відповідач зобов'язав позивача забезпечити виконання п.3.2 Ліцензійних умов щодо формування статутного капіталу позивача виключно шляхом грошових внесків.
Відповідно до п.3.2 Ліцензійних умов, формування статутного капіталу оператора може здійснюватись виключно шляхом грошових внесків.
Ухвалою господарського суду м. Києва від 03.07.2007р. у справі № 6/519-А, дія абзацу першого п.3.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей зупинена.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.07.2007р. роз'яснено ухвалу Господарського суду міста Києва № 6/519-А від 03.07.2007р. таким чином, що зупинення положення абз. 1 п. 3.2 Ліцензійних умов передбачає неможливість їх застосування будь-якими особами, у тому числі Міністерством фінансів України, а також неможливість вжиття заходів адміністративно-правової та іншої відповідальності за порушення вимог вищенаведених норм, дія яких зупинена.
Згідно ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.
З огляду на зазначене, суд погоджується з доводами позивача, що застосування відповідачем абз. 1 п. 3.2 Ліцензійних умов суперечить Конституції України.
Крім цього, відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.
Положення абз. 1 п. 3.2 Ліцензійних умов щодо обмежень операторів лотерей у праві формувати статутний капітал було введене в Ліцензійні умови спільним наказом Держкомпідприємництва та Міністерства фінансів України № 75/149 від 23.06.2004р. і набрало чинності на десятий день після реєстрації його в Міністерстві юстиції України тобто 18.07.2004р.
Проте, як встановлено судом, станом на дату набрання чинності діючою редакцією п.3.2 Ліцензійних умов статутний капітал позивача вже був сформований, що підтверджується річним балансом позивача за 2004 рік.
Згідно ст. 114 Цивільного кодексу України статутний капітал товариства з обмеженою відповідальністю складається з вартості вкладів його учасників.
Відповідно до ст. 13 Закону України "Про господарські товариства" вкладом до статутного (складеного) капіталу господарського товариства можуть бути гроші, цінні папери, інші речі або майнові чи інші відчужувані права, що мають грошову оцінку, якщо інше не встановлено законом.
Формування статутного капіталу за рахунок не грошових коштів було здійснене позивачем ще до набрання чинності діючою редакцією абз. 1 п. 3.2 Ліцензійних умов, коли законодавство не містило жодних обмежень щодо форм вкладів для формування статутного капіталу оператора лотерей, а отже притягнення позивача до відповідальності за дію, яка не визнавалась на момент її вчинення порушенням, суперечить ст. 58 Конституції України.
Таким чином, абз. 1 п. 3.2 Ліцензійних умов не може бути застосований до позивача в частині сформованого ним статутного капіталу на дату набуття чинності діючою редакцією зазначеної норми.
Крім того, суд звертає увагу, що право господарського товариства у формуванні статутного капіталу за рахунок будь-яких видів майна та майнових прав встановлено Цивільним кодексом України та Законом України "Про господарські товариства", і чинні закони України не передбачають випадків виключення з цього правила для операторів лотерей.
Як вбачається з матеріалів справи позивач за організаційно-правовою формою є товариством з обмеженою відповідальністю (господарським товариством).
Згідно зі ст. 115 Цивільного кодексу України вкладом до статутного (складеного) капіталу господарського товариства можуть бути гроші, цінні папери, інші речі або майнові чи інші відчужувані права, що мають грошову оцінку, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ст. 13 Закону України "Про господарські товариства" вкладом до статутного (складеного) капіталу господарського товариства можуть бути гроші, цінні папери, інші речі або майнові чи інші відчужувані права, що мають грошову оцінку, якщо інше не встановлено законом.
Натомість вимога пункту 3.2 Ліцензійних умов, до виконання якої позивач примушений спірним розпорядженням, всупереч ст. 13 Закону України "Про господарські товариства" визначає обов'язок операторам лотерей формувати власний статутний капітал виключно за рахунок грошових коштів, тоді як вказана стаття Закону дозволяє встановлювати такі обов'язки лише законом, а не підзаконним нормативним актом.
Ліцензійні умови затверджені спільним наказом Міністерства фінансів України та Держкомпідприємництва, і не мають силу закону.
Відповідно до ч.4 ст. 9 КАС України у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.
Тому суд вважає, що при встановленні правил регулювання діяльності позивача з формування ним власного статутного капіталу підлягають застосуванню ст. 115 Цивільного кодексу України та ст. 13 Закону України "Про господарські товариства", тоді як норма абз.1 п. 3.2 Ліцензійних умов не може бути застосована через невідповідність її вказаним вище актам які мають вищу юридичну силу.
Суд відхиляє посилання відповідача в обґрунтування правомірності положення абз.1 п.3.2 Ліцензійних умов на п.п. 10.2.3 п. 10.2 ст. 10 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", згідно яким Міністерство фінансів України встановлює вимоги щодо порядку фінансового контролю за діяльністю з випуску та проведення лотерей, а також встановлює вимоги до статутного капіталу операторів, що не можуть бути меншими за ті, що висуваються Національним банком України до банків, які здійснюють діяльність на всій території України.
Вимога абз. 1 п. 3.2 Ліцензійних умов встановлена не Міністерством фінансів України одноособово, а Державним комітетом України з питань регуляторної політики і підприємництва спільно з Міністерством фінансів України, тоді як п.п. 10.2.3 п. 10.2 ст. 10 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" не наділяє Держкомпідприємництво жодними повноваженнями щодо статутних капіталів операторів лотерей. При цьому суд відзначає, що посилання на вказану норму Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" мало б певне юридичне значення в тому випадку, якби вона наділяла відповідними повноваженнями обидва органи що затвердили Ліцензійні умови, або якби Ліцензійні умови приймались Міністерством фінансів України одноособово. За відсутності цих факторів норма Ліцензійних умов що затверджена спільним наказом двох органів державної влади, з яких один не мав достатньо повноважень для її прийняття, не може вважатись такою що відповідає актам вищої юридичної сили.
Згідно ст. 8 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", ліцензійні умови та порядок контролю за їх додержанням затверджуються спільним наказом спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування та органу ліцензування.
Статтею 19 Конституції України передбачається, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Враховуючи вищевикладене, суд погоджується з доводами позивача про протиправність абзацу 3 оскарженого розпорядження, що тягне за собою його скасування.
Вирішуючи спір в частині правомірності висунутої відповідачем у 4 абзаці резолютивної частини оскарженого розпорядження вимоги до позивача щодо виконання вимог п.п. 3.3.5 п. 3.5 Ліцензійних умов в частині дотримання запланованого кошторису доходів та витрат суд виходить з наступного.
Абзацом 4 резолютивної частини оскарженого розпорядження відповідач зобов'язав позивача забезпечити під час проведення лотерей положень відповідних умов випуску та проведення лотереї, а саме щодо дотримання запланованого кошторису доходів та витрат на проведення лотереї, як те передбачено п.п 3.3.5 п. 3.3 Ліцензійних умов.
Актом перевірки позивача (арк. 6, 7) були встановлені відхилення показників реалізації державних лотерей від запланованого кошторису доходів і витрат на їх проведення. При цьому, по окремим лотереям відхилення були встановлені в бік перевищення планових показників реалізації лотерей (напр., лотереї "Лото-Забава", "Хто там", "Навколо світу", "Щасливий номер" тощо).
Згідно п.п. 3.3.5 п. Ліцензійних умов, умови випуску та проведення лотерей мають містити запланований кошторис доходів і витрат на проведення лотереї з постатейною розшифровкою, складений у грошовому виразі (на кожний рік). У кошторисі оператор може визначити спрямування частини коштів, що залишаються в розпорядженні оператора, на певні соціальні потреби (розвиток фізичної культури і спорту, соціальний захист інвалідів тощо).
Зі змісту даної норми вбачається, що запланований кошторис доходів та витрат має бути невід'ємною частиною умов проведення лотереї.
Згідно абз. 1 п. 3.3 Ліцензійних умов, лотереї проводяться операторами на території України відповідно до умов випуску та проведення лотерей.
Таким чином суд вважає, обґрунтованим твердження відповідача, що умови проведення лотерей повинні в повному обсязі виконуватись оператором лотерей.
Водночас суд звертає увагу, що необхідною ознакою запланованого кошторису є його плановість, тобто в кошторисі вказуються лише очікувані показники, які ліцензіат допускає (планує) отримати у майбутньому при розповсюдженні лотереї.
Плановість документу свідчить про існування певної вірогідності відхилення від показників, що містяться в ньому. Будучи невід'ємною частиною умов проведення лотереї, кошторис доходів і витрат є документом, що містить лише прогнози обсягів реалізації державної лотереї та похідні показники, а не точні показники яких ліцензіат має суворо дотримуватись.
Суд не приймає до уваги доводи відповідача щодо не чинності на момент винесення оскаржуваного розпорядження кошторисів лотерей.
Судом встановлено, що позивач ще до початку проведення перевірки власним наказом № 224 від 20.07.2007р. виклав кошториси в іншій редакції, що повністю відображає дійсний обсяг розповсюдження лотерей. Нова редакція кошторисів була чинною на момент проведення перевірки відповідачем тоді як відповідач склав акт на підставі старих кошторисів, які не були чинними станом на дату проведення перевірки.
Відповідно до ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Жодних доказів, які б підтверджували недотримання позивачем чинних станом на дату проведення перевірки кошторисів доходів і витрат на проведення лотерей позивача відповідачем надано не було.
Як зазначалось, відповідно до ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Судом встановлено, що оскаржене розпорядження в частині встановленого невиконання кошторису доходів та витрат на проведення лотерей, як те передбачено п.п. 3.3.5 п.3.5 Ліцензійних умов прийняте без урахування чинних редакцій кошторисів, а отже в даній частині оскаржене розпорядження не є обґрунтованим.
Таким чином, вимога абзацу 5 оскарженого розпорядження відповідача про зобов'язання позивача забезпечити виконання п.п. 3.3.5 п. 3.3 Ліцензійних умов щодо дотримання запланованого кошторису доходів та витрат та проведення лотереї не є мотивованою порушенням Ліцензійних умов з боку позивача, а тому підлягає скасуванню.
Вирішуючи спір в частині зобов'язання позивача абзацом 5 резолютивної частини оскарженого розпорядження забезпечити постійне розміщення на небюджетному рахунку в Держказначействі резерву, що покриває суму джек-поту суд виходить з наступного.
Абзацом 5 резолютивної частини оскарженого розпорядження, відповідач зобов'язав позивача забезпечити постійне розміщення на небюджетному рахунку в Державному казначействі України резерву, що покриває суму джек-поту, не забезпечену сплатою участі у лотереї, згідно з п.п. 4.1.3 п. 4.1 Ліцензійних умов.
Відповідно до п.п. 4.1.3 п. 4.1 Ліцензійних умов оператор повинен забезпечити розміщення резерву, що покриває суму джек-поту, не забезпечену сплатою участі у лотереї, на окремому небюджетному рахунку в Державному казначействі України.
В складеному відповідачем Акті перевірки позивача (арк. 12, 13) встановлене відхилення від нормативу розміщення грошових коштів на небюджетному рахунку в Державному казначействі України з липня 2006 року, на підставі чого Міністерство фінансів України дійшло до висновку про систематичність невиконання вимог п. 4.1.3 Ліцензійних умов позивачем.
Частиною 2 ст. 71 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Всупереч встановленого процесуальним законом обов'язку доказування та розподілу між учасниками адміністративного процесу обов'язків доказування, відповідач не надав суду достатніх доказів обґрунтованості включення до розрахунку нормативу саме щомісячних, а не щоквартальних сум джек-поту не забезпечених сплатою участі в лотереї.
Окрім того відповідач не довів суду наявність у позивача обов'язку, саме щомісячно розміщати резерв на окремому рахунку Державного казначейства України.
При цьому суд відзначає, що Ліцензійні умови не містять термінів розміщення резерву на окремому небюджетному рахунку в Державному казначействі України.
З огляду на зазначене, суд погоджується з доводами позивача, що останній не був зобов'язаний формувати резерв, що покриває суму джек-поту, не забезпечену сплатою участі у лотереї, на окремому небюджетному рахунку в Державному казначействі України постійно, як це зазначено в акті перевірки.
При цьому, позивач формував резерв, що покриває суму джек-поту, не забезпечену сплатою участі у лотереї, на окремому небюджетному рахунку в Державному казначействі України у відповідній сумі на кожну звітну дату, тобто на останнє число кожного календарного кварталу, що підтверджується актом перевірки та не суперечить законодавству.
Окрім того, приймаючи оскаржуване розпорядження, відповідач не врахував положення п. 4.1.1 Порядку контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затвердженого спільним наказам Держкомпідприємництва та Міністерства фінансів України від 25.12.2002р. (далі -Порядок контролю).
Відповідно до абз. 2 п. 4.1.1 Порядку контролю у разі усунення виявлених перевіркою порушень Ліцензійних умов до прийняття розпорядження про їх усунення та надання Міністерству фінансів України або Державному комітету з питань регуляторної політики чи його регіональним представництвам відповідних документів у письмовій формі розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов не видається.
Як вбачається з матеріалів справи позивач до прийняття оскарженого розпорядження сформував резерв, що покриває суму джек-поту, не забезпечену сплатою участі у лотереї, на окремому небюджетному рахунку в Державному казначействі України в необхідному обсязі, про що повідомив відповідача та Держкомпідприємництво листами №№ 790, 791 від 28.08.07р. в порядку, передбаченому п.4.1.1 Порядку контролю.
Дотримуючись вимог абз. 2 п. 4.1.1 Порядку контролю відповідач був зобов'язаний врахувати, що добровільне усунення позивачем визначених в акті перевірки порушень до дати прийняття відповідного розпорядження про їх усунення та повідомлення ним про це необхідних державних органів виключає можливість прийняття розпорядження з цього приводу. Всупереч вимог вказаної норми відповідач включив до оскарженого розпорядження дану вимогу що законодавству не відповідає та тягне за собою скасування розпорядження у відповідній частині.
Вирішуючи спір в частині скасування вимог абз. 6 резолютивної частини оскарженого розпорядження забезпечити своєчасне опублікування умов випуску та проведення лотерей суд виходить з наступного.
Абзацом 6 оскарженого розпорядження відповідач зобов'язав позивача забезпечити своєчасне опублікування в друкованих засобах масової інформації умов випуску та проведення лотерей, а також змін та/або доповнень до умов випуску та проведення лотерей, які долучені міністерством фінансів України до ліцензійної справи оператора, згідно з пунктом 3.7 Ліцензійних умов.
Згідно з п. 3.7 Ліцензійних умов умови випуску та проведення лотереї, які долучені Міністерством фінансів України до ліцензійної справи оператора, підлягають обов'язковому опублікуванню оператором у загальнодержавному друкованому засобі масової інформації протягом 15-денного строку з дня їх долучення до ліцензійної справи, але не пізніше ніж за тиждень до дати початку реалізації лотерейних білетів та/або дати початку прийняття сплат участі у цій лотереї через електронну систему.
Зміни та/або доповнення до умов випуску та проведення лотереї, які долучені Міністерством фінансів України до ліцензійної справи оператора, підлягають обов'язковому опублікуванню оператором у загальнодержавному друкованому засобі масової інформації протягом 15-денного строку з дня їх долучення до ліцензійної справи оператора.
Складеним відповідачем Актом перевірки позивача встановлено, що умови випуску та проведення державної грошової миттєвої лотереї «Хто Там»(третьої -шостої серій) (нова редакція) були долучені відповідачем до ліцензійної справи позивачем 14.07.2006. Проте, всупереч вимог п. 3.7 Ліцензійних умов опублікування даної редакції Умов випуску та проведення лотереї здійснено оператором в номерах газети "Азарт від МСЛ" від 17.07.2006р. № 29 (458), 24.07.2006р. № 30 (459), 31.07.2006р. № 31 (460), 07.08.2006р. № 32 (461), 14.08.2006р. № 33 (462), 21.08.2006р. № 34 (463), 28.08.2006р. № 35 (464), 04.09.2006р. № 36 (465), 11.09.2006р. № 37 (466), 18.09.2006р. № 38 (467), 25.09.2006р. № 39 (468), 02.10.2006р. № 40 (469), 09.10.2006р. № 41 (470), 16.10.2006р. № 42 (471), 23.10.2006р. № 43 (472).
Таким чином, за висновком відповідача, позивач закінчив публікацію даної редакції умов випуску та проведення лотереї "Хто Там" 23.10.2006р., тоді як опублікована вона мала бути не пізніше як на 15 день після дати долучення її до ліцензійної справи позивача, тобто не пізніше 29.07.2006р.
Проте, застосовуючи адміністративно-господарську санкцію до позивача за порушенням ним вимог п. 3.7 Ліцензійних умов відповідач не врахував встановленого законом порядку застосування цих санкцій, зокрема встановлених строків їх застосування.
Так, як встановлено актом перевірки, умови випуску та проведення державної грошової миттєвої лотереї "Хто Там" (третьої-шостої серій) долучені до ліцензійної справи позивача 14.07.2006р. Виконуючи вимоги п. 3.7 Ліцензійних умов позивач був зобов'язаний опублікувати ці умови випуску та проведення лотереї впродовж 15 днів, тобто до 29.07.2006р. Відповідно, не опублікувавши до цієї дати умови випуску та проведення лотерей 30.07.2006р. позивачем було вчинене правопорушення.
Згідно зі ст. 250 Господарського кодексу України адміністративно-господарські санкції можуть бути застосовані до суб'єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніш як через один рік з дня порушення цим суб'єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом.
Встановлений ст.. 250 Господарського кодексу України, встановлений строк застосування санкцій в один рік з дати вчинення правопорушення, законодавством не передбачений порядок його відновлення. Тому за встановленими даною статтею строк притягнення позивача до відповідальності за порушення, яке сталось 30.07.2006р. сплив 30.07.2007р., тоді як відповідач застосував санкцію 20.08.2007р., тобто поза межами встановлених законодавством строків.
Приймаючи оскаржене розпорядження в частині застосування санкцій за вчинене позивачем 30.07.2006р. порушення відповідач повинен був врахувати, що закінчення відведеного законом строку на застосування санкцій позбавляє правозастосовчий орган права на застосування встановлених законодавством санкцій організаційно-правового характеру. Залишення поза увагою вимог Господарського кодексу України призвело до прийняття відповідачем неправомірного рішення про включення до оскарженого розпорядження вимог щодо усунення порушень положень п. 3.7 Ліцензійних умов, а отже розпорядження в цій частині підлягає скасуванню.
Також в акті міститься посилання на аналогічне порушення при публікації умов випуску та проведення державної грошової миттєвої лотереї "Щасливий номер", яка була долучена до ліцензійної справи позивача 19.07.2006р., а отже мала бути опублікована до 29.07.2007р.. Всупереч вимог п. 3.7 Ліцензійних умов дані умови лотереї були опубліковані в номерах газети "Азарт від МСЛ": від 14.08.2006р. № 33 (462) та 21.08.2006р. № 34 (463).
Як зазначалось вище, порушення встановлених ст. 250 Господарського кодексу України строків застосування санкцій за невчасну публікацію умов випуску та проведення державної миттєвої грошової лотереї "Щасливий номер" є підставою для скасування оскарженого рішення в частині зобов'язання позивача забезпечити своєчасне опублікування умов випуску та проведення лотерей.
Крім того, оскарженим актом встановлено, що відповідачем були долучені до ліцензійної справи оператора 29.09.06 р. зміни та доповнення до умов випуску та проведення державної грошової миттєвої лотереї "ХТО ТАМ", а отже опублікування їх мало завершитись у строк до 14.10.2006 р. Опублікування зазначених змін умов випуску та проведення лотерей здійснено позивачем в номерах газети "Азарт від МСЛ" від 02.10.2006р. № 40 (469), 09.10.2006р. № 41 (470) та 16.10.2006р. № 42 (471), тобто завершене з запізненням на 2 дні.
Перевіряючи правомірність вимог оскарженого розпорядження щодо зобов'язання позивача вчасно опублікувати умови випуску та проведення лотерей, стосовно яких він їх вже опублікував до дати початку проведення перевірки, але з порушенням встановлених законодавством строків суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Статтею 1 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" визначено, що розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов є рішенням органу ліцензування або спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування про необхідність усунення ліцензіатом у встановлені строки порушень ліцензійних умов;
Згідно ст. 20 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" орган ліцензування або спеціально уповноважений орган з питань ліцензування не пізніше десяти робочих днів з дати складання акта перевірки порушень ліцензійних умов видає розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов або орган ліцензування приймає рішення про анулювання ліцензії. Ліцензіат, який одержав розпорядження про усунення ним порушень ліцензійних умов, зобов'язаний в установлений у розпорядженні строк подати органу, який видав це розпорядження, інформацію про усунення порушень.
Зі змісту даної статті вбачається, що метою наданих органу ліцензування повноважень по винесенню розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов є усунення тих правопорушень, які об'єктивно тривають на час проведення перевірки. Та обставина, що законодавство не допускає можливості видавати розпорядження з усунення тих порушень, які вже були усунуті після складення акту перевірки але до винесення розпорядження свідчить, що застосування даної санкції має на меті саме приведення діяльності ліцензіатів до вимог законодавства, а не фіксування правопорушень, які були вчинені раніше. Тому застосовуючи санкцію за порушення вимог щодо вчасного опублікування умов випуску та проведення лотереї та вимагаючи забезпечити таку публікацію у встановлений строк, який станом на дату прийняття розпорядження вже сплив, правозастосовчий орган повинен передбачати реальний механізм виконання цієї вимоги.
Необхідною ознакою виконання вимог щодо добросовісності та розсудливості прийнятого органом ліцензування рішення про усунення порушень ліцензійних умов є наявність об'єктивної можливості його виконати у встановлені строки. Однак суд погоджується з доводами позивача, що вимога оскарженого розпорядження щодо вчасної публікації умов випуску та проведення лотерей фактично зводиться до зобов'язання здійснити публікацію у 2006 році, що фактично є неможливим. Прийняття рішення, яке не може бути виконане через об'єктивні причини суперечить встановленим статтею 2 КАС України принципам добросовісності та розумності.
Приймаючи рішення у відповідності з закріпленим у ст. 2 КАС України принципом застосування повноважень з метою, з якою це повноваження надане відповідач повинен був врахувати, що положення пункту 3.7 Ліцензійних умов щодо публікації умов випуску та проведення лотерей спрямоване на обізнаність гравців з порядком розповсюдження білетів лотерей та виплатою виграшів. Тому рішення правозастосовчого органу з цього питання має спрямовуватись передусім на відновлення прав гравців та інших осіб на інформацію щодо лотереї.
Встановивши невиконання відповідачем вимог щодо строків публікації умов випуску та проведення лотерей повинен був оцінити можливість прийняття у якості свідчення усунення цих порушень публікацію здійснену на 2 дні пізніше, а у випадку критичної оцінки даної публікації запропонувати ліцензіату інший строк для усунення даних порушень.
Замість цього відповідач усунувся від виконання передбачених Законом України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" обов'язків органу ліцензування по забезпеченню виконання законодавства у сфері ліцензування та висунув вимогу, яка формально не може бути виконана, але виконання якої з незначними порушеннями строків не вплинуло на захист прав учасників розіграшів лотерей та інших осіб.
Зважаючи на те, що вказані в акті перевірки умови випуску та проведення державних лотерей були опубліковані оператором до моменту початку перевірки в серпні поточного року та до моменту винесення спірного розпорядження, суд вважає що прийняте відповідачем розпорядження в даній частині не відповідає законодавству, зокрема ст. 6 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" щодо обов'язків відповідача забезпечувати виконання у сфері ліцензування, ст. 20 цього ж Закону в частині спрямованості розпорядження на усунення порушень ліцензійних умов, та ст. 2 КАС України, а отже в частині шостого абзацу резолютивної частини оскражене розпорядження підлягає скасуванню.
Оцінюючи правомірність вимоги абз. 7 резолютивної частини оскарженого розпорядження щодо зобов'язання позивача забезпечити рекламно-інформаційне оформлення точок розповсюдження суд виходить з наступного.
Абзацом 7 резолютивної частини спірного розпорядження відповідач зобов'язав позивача забезпечити рекламно-інформаційне оформлення точок розповсюдження лотерейних білетів та/або прийняття сплат участі в лотереї через електронну систему, відповідно до підпунктів 4.3.4, 4.3.5 пункту 4.3 Ліцензійних умов.
Згідно з п.п. 4.3.4 п. 4.3 Ліцензійних умов, лотерейні білети у точках розповсюдження мають бути виставлені на видному для гравців місці. Рекламно-інформаційне оформлення точок розповсюдження має бути типовим для даного оператора.
Відповідно до п.4.3.5 Ліцензійних умов, у точках розповсюдження лотерейних білетів та/або прийняття сплат участі у лотереї через електронну систему розміщується потрібна для гравців інформація: перелік лотерей, які розповсюджуються, ксерокопія ліцензії на провадження діяльності з випуску та проведення цих лотерей, розмір сплати участі у лотереї (ціна білетів), результати проведення кожного розіграшу тиражів лотереї із зазначенням кількості виграшів та їх розмірів, місцезнаходження найближчої філії оператора, місцезнаходження оператора або його головного підприємства та номери телефонів, за якими можна звернутись для уточнення інформації про умови випуску та проведення лотерей, а також із зауваженнями і пропозиціями.
Відповідно до п.4.3.1 Ліцензійних умов мережа розповсюдження лотерейних білетів (сплати участі в лотереї) може складатися з власної мережі розповсюдження оператора та мережі розповсюджувачів, що працюють з оператором на договірній основі.
Згідно зі складеним відповідачем актом перевірки позивача (арк. 16) працівниками власної мережі розповсюджувачів лотерейних білетів позивача переважно виконуються вимоги Ліцензійних умов щодо розповсюджувачів державних лотерей.
Згідно з п.п.5.1, 5.2 Порядку контролю, контроль за додержанням Ліцензійних умов під час розповсюдження лотерей включає в себе перевірки власної мережі розповсюдження лотерей оператора. Результати перевірок мережі позивача вносяться до акта перевірки оператора.
Розповсюджувача лотереї, який працює з позивачем на договірній основі, Міністерство фінансів України може перевіряти лише за скаргою щодо його діяльності з обов'язковим попереднім повідомленням позивача (п.5.3 Порядку контролю). Проте, вказані в акті перевірки розповсюджувачі лотерей не належать до власної мережі розповсюдження державних лотерей позивача, що підтверджується наданими позивачем копіями укладених з ними договорів про розповсюдження державних лотерей та не спростовується відповідачем.
Таким чином, судом встановлено, що зафіксовані в акті перевірки порушення п.п. 4.3.4, 4.3.5 Ліцензійних умов в частині порядку розповсюдження державних лотерей, допущені розповсюджувачами державних лотерей, а не позивачем. Зі сторони позивача такі порушення встановлені не були, що виключає можливість включення вимог щодо їх усунення до оскарженого розпорядження відповідача.
До того ж, листами № 775, № 793 від 23.04.07р. та від 29.08.07р. відповідно Міністерство фінансів України та Держкомпідприємництво повідомлялись про усунення всіх виявлених в процесі перевірки порушень з боку всіх розповсюджувачів державних лотерей.
Згідно з п.4.1.1 Порядку контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затвердженого наказом Мінфіну та Держкомпідприємництва №128/1037 від 12.12.2002р. у разі усунення виявлених перевіркою порушень Ліцензійних умов до прийняття розпорядження про їх усунення та надання Міністерству фінансів України або Державному комітету з питань регуляторної політики чи його регіональним представництвам відповідних документів у письмовій формі розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов не видається. В порушення цього положення зазначений пункт був включений в оскаржене розпорядження, що прямо суперечить зазначеним вище вимогам п. 4.1.1 Порядку контролю.
Не можуть братися до уваги доводи відповідача, що позивач не представив документів, які б підтверджували усунення ним порушень вимог підпункту 4.1.1. Порядку контролю, оскільки відповідач не вказав суду, які саме документи, відмінні від листів №№ 775, 793 від 23.04.07р. та від 29.08.07р., є чи можуть бути належними та достатніми для підтвердження усунення оператором порушень Ліцензійних умов.
Не відповідність зазначеної вимоги включеної відповідачем до оскарженого розпорядження п.п.4.1.1, 5.3 Порядку контролю, вказує на необхідність її скасування.
Вирішуючи спір в частині вимог скасування абзацу 8 оскарженого розпорядження суд виходить з наступного.
Абзацом 8 резолютивної частини спірного розпорядження відповідач зобов'язав позивача забезпечити видачу всім розповсюджувачам-фізичним особам згідно із п.п. 4.3.10 п. 4.3 Ліцензійних умов книги обліку розрахункових операцій.
В акті перевірки (арк. 17) зазначено, що позивачем не забезпечено видачу розповсюджувачам приватним підприємцям книг обліку розрахункових операцій. При цьому, на стор. 16 акту зазначається, що працівниками власної мережі розповсюджувачів лотерейних білетів позивача переважно виконуються вимоги Ліцензійних умов щодо розповсюджувачів державних лотерей. Таким чином, відповідачем не були виявлені факти розповсюдження державних лотерей працівниками позивача без видачі їм книг ОРО. Зазначене не було спростоване представниками відповідача в судовому засіданні.
Згідно п.п. 4.3.10 п. 4.3 Ліцензійних умов розповсюджувачі - фізичні особи при розповсюдженні лотерейних білетів повинні мати при собі книгу обліку розрахункових операцій, видану оператором.
Згідно п. 8.9 Порядку реєстрації та ведення книг обліку розрахункових операцій і розрахункових книжок, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 01.12.2000р. №614, якщо розповсюджувачем є фізична особа - СПД, який здійснює реалізацію, крім білетів державних лотерей, інших товарів, робіт, послуг з використанням книги ОРО за додатком 3, то облік розрахункових операцій за реалізовані лотерейні білети можна вести в цій книзі без обов'язкового ведення книги ОРО за формою додатка 4.
Зі змісту пунктів 2.1, 2.2 Порядку реєстрації та ведення книг обліку розрахункових операцій і розрахункових книжок вбачається, що книга ОРО за формою додатка 3 до Порядку реєстрації та ведення книг обліку розрахункових операцій і розрахункових книжок реєструється в органах податкової служби приватним підприємцем самостійно на власне ім'я, що згідно цього ж порядку унеможливлює видачу її суб'єкту підприємницької діяльності позивачем.
При цьому, суд бере до уваги ту обставину, що згідно з п.п.5.1, 5.2 Порядку контролю, контроль за додержанням Ліцензійних умов під час розповсюдження лотерей включає в себе перевірки власної мережі розповсюдження лотерей оператора. Результати перевірок мережі позивача вносяться до акта перевірки оператора.
Розповсюджувача лотереї, який працює з позивачем на договірній основі, Міністерство фінансів України може перевіряти лише за скаргою щодо його діяльності з обов'язковим попереднім повідомленням позивача (п. 5.3 Порядку контролю).
Суд також зважує на те, що Ліцензійні умови не встановлюють обов'язок позивача щодо видачі книг ОРО розповсюджувачам лотерей. Відповідно до п.п. 4.3.10 п. 4.3 Ліцензійних умов такий обов'язок мати книгу ОРО покладається безпосередньо на розповсюджувача, а порушення вимог цієї норми матиме місце тільки в тому випадку, якщо буде встановлено що розповсюджувач такої книги не має.
Зазначене додатково обґрунтовує неможливість включення до розпорядження вимоги позивачеві щодо видачі розповсюджувачам-суб'єктам підприємницької діяльності книг ОРО.
Окрім того відповідач не навів аргументів, які б спростовували доводи позивача про те, що Порядок реєстрації та ведення книг обліку розрахункових операцій і розрахункових книжок регулює відносини з розповсюдження державних лотерей в частині, що стосується порядку видачі та ведення книг ОРО та в цій частині є безперечно спеціальним актом по відношенню до Ліцензійних умов.
Невідповідність вимоги абз. 8 резолютивної частини положенням п.п. 2.1, 2.2 Порядку реєстрації та ведення книг обліку розрахункових операцій і розрахункових книжок, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 01.12.2000р. №614, п.5.3 Порядку контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей та п. 4.3.10 Ліцензійних умов є підставою для скасування оскарженого положення розпорядження у відповідній частині.
Вирішуючи спір в частині правомірності вимог оскаржене розпорядження щодо зобов'язання позивача забезпечити наявність у розповсюджувачів -приватних підприємців іменних посвідчень суд виходить з наступного.
Абзацом 9 резолютивної частини розпорядження відповідач зобов'язав позивача забезпечити наявність у всіх розповсюджувачів-приватних підприємців іменного посвідчення, передбаченого підпунктом 4.3.7 пункту 4.3 Ліцензійних умов.
Згідно п.п. 4.3.7 п. 4.3 Ліцензійних умов розповсюджувачі мають право здійснювати продаж білетів державної лотереї та/або прийняття сплат участі у цій лотереї через електронну систему при наявності посвідчення, виданого оператором, форма та порядок видачі якого рекомендована Міністерством фінансів України.
Підставою для винесення розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов є встановлення органом ліцензування відповідних порушень (стаття 20 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності").
Дослідженими судом доказами була встановлена відсутність будь-яких порушень з боку позивача стосовно не видачі розповсюджувачам іменних посвідчень.
Так, актом перевірки (на стор.17) встановлена відсутність записів у книзі обліку реєстрації видачі посвідчень розповсюджувачів державних лотерей щодо отримання посвідчень розповсюджувачів суб'єктами підприємницької діяльності ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3.
Однак, наданою позивачем Книгою обліку реєстрації видачі посвідчень розповсюджувачів державних лотерей юридичним особам та приватним підприємцям за 2003 рік підтверджується, що приватним підприємцям ОСОБА_1, ОСОБА_3, та ОСОБА_2 видавались іменні посвідчення у 2003 році.
Суд також приймає до уваги, що п.п. 4.3.7 п. 4.3 Ліцензійних умов не містить обов'язку позивача щодо видачі іменних посвідчень, а лише заборону розповсюджувачу здійснювати продаж білетів державної лотереї та/або прийняття сплат участі у цій лотереї через електронну систему без посвідчення, виданого позивачем. Зобов'язавши позивача видати посвідчення за відсутності у ліцензіата такого обов'язку встановленого Ліцензійними умовами, відповідач фактично зобов'язав позивача до вчинення дій, які не передбачені законодавством що суперечить ст. 19 Конституції щодо правового порядку в Україні, який ґрунтується на засадах, що ніхто не може бути примушений робити те, що законодавством не передбачено.
Не можуть вважатися обґрунтованими заперечення відповідача, що переукладення договору розповсюдження державних лотерей з фізичною особою, має наслідком повторну видачу іменного посвідчення такому розповсюджувачу.
Відповідно до п. 4.37. Ліцензійних умов розповсюджувачі мають право здійснювати продаж білетів державної лотереї та/або прийняття сплат участі у цій лотереї через електронну систему при наявності посвідчення,
В ході перевірки відповідачем не встановлено відсутності у розповсюджувачки ОСОБА_3 іменного посвідчення, тому позивач переуклавши договір з вказаною розповсюджувачкою і не видавши нового посвідчення, ніяким чином не порушив вимог Ліцензійних умов.
З огляду на зазначене, відповідач неправомірно включив до розпорядження вимогу щодо забезпечення позивачем наявності у всіх розповсюджувачів приватних підприємців іменного посвідчення, передбаченого підпунктом 4.3.7 пункту 4.3 Ліцензійних умов.
Оцінюючи правомірність вимог абз. 10 оскарженого розпорядження суд виходить з наступного.
Абзацом десятим резолютивної частини розпорядження відповідач зобов'язав позивача забезпечити належне виконання вимог пункту 3.11 Ліцензійних умов, яким передбачено, що оператор зобов'язаний докладати зусиль для уникнення конфлікту інтересів працівників оператора та гравців.
Згідно п.3.11 Ліцензійних умов оператор лотерей зобов'язаний докладати зусиль для уникнення конфлікту інтересів працівників оператора і гравців.
Відповідно до ч. 2. ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Суд звертає увагу, що в акті перевірки який став підставою для винесення оскарженого розпорядження, відсутній зміст (об'єктивна сторона) порушення позивачем вимог п. 3.11 Ліцензійних умов. Не був розкритий зміст цього порушення і представниками відповідача в судових засіданнях.
Отже, суд приходить до висновку, що відповідачем всупереч ст. 71 КАС України не виконано свого процесуального обов'язку довести правомірність включення до резолютивної частини оскарженого розпорядження положення абз. 10.
Суд погоджується з твердженням позивача про те, що конфлікт, пов'язаний з встановленням права власності на лотерейний білет № 0322791 352 тиражу державної лотереї "Лото-Забава", що проводиться позивачем не може розглядатися як порушення ним п.3.11 Ліцензійних умов, оскільки не свідчить про те, що позивач не доклав зусиль для уникнення конфлікту. Будь-яких додаткових доказів порушення позивачем вимог пункту 3.11 відповідач не надав.
При цьому, проведеною прокуратурою Печерського району міста Київ перевіркою не встановлено порушень з боку позивача Ліцензійних умов, що підтверджується постановою слідчого Печерської районної прокуратури м. Києва про відмову від порушення кримінальної справи від «18»червня 2007 року.
До того ж, суд встановив, що позивач докладає зусиль для уникнення конфлікту інтересів працівників оператора і гравців шляхом проведення постійних інструктажів та навчань розповсюджувачів та працівників позивача щодо порядку поводження з гравцями та захисту їх інтересів (підтверджується, зокрема журналами проведення інструктажів розповсюджувачів Київського обласного представництва ТОВ «М.С.Л.»за 2006-2007 роки), позивачем організоване функціонування телефонної "гарячої лінії" для гравців (підтверджується наказом позивача №46 від «12» лютого 2007 року).
Окрім іншого відповідач в своїх запереченнях не обґрунтував в чому полягає «конфлікт інтересів» та «докладання зусиль».
Отже, суд приходить до висновку, що відповідачем всупереч ст. 71 КАС України не виконано свого процесуального обов'язку довести правомірність включення до резолютивної частини оскарженого розпорядження положення абз. 10.
З огляду на зазначене, суд вважає недоведеним порушення позивачем пункту 3.11 Ліцензійних умов, що є підставою для скасування відповідної вимоги відповідача.
Вирішуючи спір в частині правомірності абз. 11 оскарженого розпорядження суд виходить з наступного.
Абзацом одинадцятим резолютивної частини спірного розпорядження відповідач зобов'язав позивача забезпечити складання описів нереалізованих лотерейних білетів тиражних лотерей, які підлягають знищенню з дотриманням вимог, передбачених підпунктом 5.1.1 Ліцензійних умов.
Суть даного порушення, на думку відповідача, полягає в наданні позивачем опису лотерейних білетів державної тиражної лотереї "Лото-Забава", що знищенні згідно акту від 19.01.2007 року, який не містить даних щодо серії та власних номерів білетів, що є порушенням пункту 5.1.1 Ліцензійних умов (арк. 23 акту перевірки).
Суд погоджується з висновком відповідача, що позивач порушив пункт 5.1.1 Ліцензійних умов надавши відповідачеві опис лотерейних білетів державної тиражної лотереї "Лото-Забава", які знищенні згідно акту від 19.01.2007 року, який не містить даних щодо серії та власних номерів білетів. Однак, як свідчить акт перевірки, зазначене порушення було усунене позивачем до завершення перевірки, що згідно з законодавством позбавляло відповідача права вимагати повторного усунення порушення в розпорядженні.
Так, згідно акту перевірки позивача: "пізніше ТОВ "М.С.Л." до акту від 19.01.2007 надало копії відомостей нереалізованих лотерейних білетів "Лото-Забава" по кожному регіональному представництву із зазначенням номерів білетів та тиражів, які підписані керівником регіонального представництва та відповідальною особою, а не головою та членами комісії як того вимагають норми Ліцензійних умов".
Відповідно до п.5.1.1 Ліцензійних умов перед знищенням лотерейних білетів комісією складається опис лотерейних білетів, які підлягають знищенню, з обов'язковим зазначенням їх серій, власних номерів та номера тиражу. Після знищення лотерейних білетів складається акт у трьох примірниках, що підписується головою та членами комісії, до якого додається опис лотерейних білетів. Один примірник акта про знищення надається Міністерству фінансів України.
Ліцензійні вимоги не містять норми, яка б зобов'язувала позивача забезпечувати підписання комісією описів, що додаються до актів головою та членами комісії зі знищення нереалізованих лотерейних білетів. До складу комісії включаються представники органу ліцензування, які не є підпорядкованими позивачу, що унеможливлює вплив позивача на дії комісії, як і відповідальність за діяльність створених ним комісій зі знищення нереалізованих лотерейних білетів.
З огляду на зазначене, суд вважає недоведеним порушення позивачем п.5.1.1 Ліцензійних умов, а відповідну вимогу такою, що підлягає скасуванню.
Оцінюючи правомірність вимог абз. 12 оскарженого розпорядження суд виходить з наступного.
Абзацом 12 резолютивної частини розпорядження відповідач зобов'язав позивача забезпечити відповідність розповсюдження лотерейних білетів позивача вимогам пунктів 1.2, 3.3 та підпунктів 4.3.3, 4.3.11 пункту 4.3 Ліцензійних умов, зокрема в частині дотримання принципу добровільності при реалізації (розповсюдженні) лотерейних білетів; участі за власним бажанням гравця в розігруванні призового фонду; засвідчення факту укладення угоди між оператором лотереї і гравцем шляхом оплати вартості лотерейного білета або сплати участі в лотереї гравця; здійснення розрахунків між гравцями та розповсюджувачами згідно з умовами випуску та проведення відповідних лотерей.
В акті перевірки позивача не зазначається чітко об'єктивна сторона порушення позивача. Однак, з пояснень представників відповідача вбачається, що до порушень позивача відповідач відносить такі:
1) положення договору між позивачем та УДППЗ "Укрпошта" від 28.07.2005 № МСЛ-226/05 та додатку 3 до нього суперечать вимогам пунктів 1.2, 3.3 та підпунктів 4.3.3 і 4.3.11 пункту 4.3 Ліцензійних умов;
2) договори, які укладені від імені оператора з іншими юридичними особами, а також з фізичними особами, які складають власну мережу позивача, містять положення щодо розповсюдження лотерейних білетів позивача, які суперечать вимогам пунктів 1.2, 3.3 та підпунктів 4.3.3 і 4.3.11 пункту 4.3 Ліцензійних умов. Так, договори про розповсюдження білетів державних лотерей (з юридичною особою): від 26.07.2005р. № 74 укладений позивачем з ДТГО "Південно-західна залізниця", від 16.11.2005р. № 78-а з відділенням №1 Білоценківської філії "Брокбізнесбанк", від 19.08.2005р. № 75 з Сквирським відділенням Ощадбанку, містять однакові пункти 2.5.3, відповідно до яких, якщо повірений (розповсюджувач) не повернув білети лотереї "Лото-Забава" або не закрив тираж на терміналі у встановлені строки, він зобов'язаний відшкодувати вартість всієї неповерненої (поверненої не у строк), пошкодженої пачки (частини пачки) лотерейних білетів за ціною лотерейних білетів, вказаних в Умовах проведення лотереї "Лото-Забава". При цьому право власності на всі білети у неприйнятих пачках (частинах пачок) -переходить до повіреного (в даному випадку юридичної особи) та вказані білети допускаються до розіграшу. Подібні умови щодо розповсюдження державних лотерей, містять цивільно-правові договори про розповсюдження державних лотерей, укладені з працівниками позивача, які складають власну мережу розповсюджувачів.
3) з розповсюджувачами -приватними підприємцями позивачем укладені договори купівлі-продажу лотерейних білетів (ставок). Предметом зазначених договорів, зокрема договорів від 10.10.2005р. №78 з ОСОБА_4, від 14.09.2006р. № 157 з ОСОБА_3, є придбання покупцем (приватним підприємцем) у оператора білетів державних лотерей з метою їх подальшої реалізації через власну мережу. При цьому договори передбачають перехід права власності від оператора до приватних підприємців.
4) під час перевірки встановлено, що газета "Азарт від МСЛ" проводить різні, у тому числі SMS-конкурси серед її передплатників (зокрема у травні 2007 року), призами яких є, зокрема придбання за спеціальною ціною -1 грн. -100 білетів державної грошової миттєвої лотереї "Хто там" та можливість участі у розіграші одного з призів лотереї -квартири. Разом з тим, згідно Умов випуску та проведення державної грошової миттєвої лотереї "Хто там" ціна лотерейного білета складає 3 грн. Ніяких знижок ціни білетів та наявності спеціальних умов щодо участі у розіграшах лотереї «Хто там»для передплатників газети "Азарт від МСЛ" умовами проведення лотереї не передбачено.
Аналізуючи зазначені дії позивача, кваліфіковані відповідачем як порушення пунктів 1.2, 3.3 та підпунктів 4.3.3, 4.3.11 пункту 4.3 Ліцензійних умов суд приходить до таких висновків.
Згідно п.4.3.11 розповсюдження на території України лотерейних білетів та прийняття сплат участі у лотереї повинно здійснюватися за суворого дотримання принципу добровільності.
Відповідно до п.4.3.3 прийняття оплати вартості лотерейного білета або сплати участі у лотереї гравця засвідчує факт укладення угоди між позивачем лотереї і гравцем.
Згідно ст.202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. За статтею 203 Цивільного кодексу України волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Суд погоджується з твердженням позивача, що договори з розповсюджувачами є правочинами (угодами) які є підставою для переходу права власності на лотерейні білети до розповсюджувача у випадках та порядку, передбаченому договорами. Розповсюджувачі вільні у своєму волевиявленні щодо укладення договорів з позивачем. Відповідно до ст.212 Цивільного кодексу України особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).
Відповідно до п.1.10 Умов проведення державної тиражної лотереї "ЛОТО-Забава", затверджених наказом позивача № 325 від 14.12.2005р. сплата участі у лотереї повинна бути одержана розповсюджувачем до початку розіграшу поточного тиражу. Зважаючи на ту обставину, що розповсюджувач набуває у власність лотерейний білет безпосередньо, відповідна сплата також знаходиться у його володінні.
Згідно п.1.2 Ліцензійних умов гравець -це фізична особа, яка за власним бажанням бере участь у розігруванні призового фонду відповідно до умов випуску та проведення лотереї. Суд погоджується з висновком відповідача, що гравцем у лотерею не може бути юридична особа.
Однак, згідно статті 325 Цивільного кодексу України фізичні та юридичні особи можуть бути власниками будь-якого майна, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть їм належати. Склад, кількість та вартість майна, яке може бути у власності фізичних та юридичних осіб, не є обмеженими.
Таким чином, юридична особа, хоч і не може користуватися правами гравця, що передбачені умовами проведення лотереї та Ліцензійними умовами, може бути власником лотерейного білету.
Згідно умов укладеного позивачем з УДППЗ "Укрпошта" договору № МСЛ-226/05 від 28.07.2005р., якщо філії розповсюджувача своєчасно не надали інформацію про залишки білетів або не повернули нерозповсюджені білети лотереї, вони зобов'язуються відшкодувати їх вартість, якщо таке сталося з вини працівників філіалів. При цьому, право власності на всі зазначені білети переходить до філіалів та вказані білети допускаються до розіграшу.
Водночас, згідно Технології, що додається до договору, білети стають власністю працівника, винного в затримці повернення білетів, або в передачі інформації про номери білетів до представництва позивача. Вартість цих білетів вносить в касу ЦПЗ цей працівник.
Суд не погоджується з твердженням позивача, що принцип добровільності реалізується в цьому випадку в тому, що працівник може зробити усвідомлений вибір або передати позивачу номери нереалізованих білетів в установленому порядку або одержати на них право власності з одночасною сплатою вартості білетів до установи, в якій він працює.
Однак, цілком обґрунтованим є довід, що позивач не має жодного відношення до взаємовідносин філій УДППЗ "Укрпошта" та їх працівників, не може жодним чином зобов'язувати працівника набути право власності на білети або вплинути на це. З огляду на зазначене, відповідне положення Технології не породжує будь-яких наслідків для працівника філій УДППЗ "Укрпошта", адже щодо нього такий правочин не відповідає вимогам статті 203 Цивільного кодексу України.
При цьому, відповідачем не доведено жодного факту примусового придбання гравцем (працівником УДППЗ "Укрпошта" тощо) лотерейних білетів, що могло б свідчити про вчиненні позивачем порушення Ліцензійних умов.
Відповідач не довів факт укладення позивачем договору про розповсюдження лотерейних білетів з газетою "Азарт від МСЛ". Перевірка газети "Азарт від МСЛ" відповідачем не проводилась.
Таким чином, позивач у повній мірі виконує вимоги п. п. 1.2, 3.3, 4.3.3, 4.3.11 Ліцензійних умов.
Суд звертає увагу також на те, що до Технології, що додавалась до договору з "Укрпоштою" № МСЛ-226/05 від 28.07.2005р.були внесені зміни позивачем та УДППЗ "Укрпошта", внаслідок цього, враховуючи ту обставину, що працівник не є стороною договору, не може зобов'язуватись третіми сторонами, будь-яка згадка про нього була виключена, про що відповідач був повідомлений листами № 774 від 23.08.07р. та № 805 від 30.08.07р.
Згідно з п.4.1.1 Порядку контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затвердженого наказом Мінфіну та Держкомпідприємництва №128/1037 від 12.12.2002р. у разі усунення виявлених перевіркою порушень Ліцензійних умов до прийняття розпорядження про їх усунення та надання Міністерству фінансів України або Державному комітету з питань регуляторної політики чи його регіональним представництвам відповідних документів у письмовій формі розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов не видається.
Таким чином, суд приходить до висновку про протиправність вимоги відповідача щодо забезпечити відповідність розповсюдження лотерейних білетів позивача вимогам пунктів 1.2, 3.3 та підпунктів 4.3.3, 4.3.11 пункту 4.3 Ліцензійних умов у зв'язку з відсутністю в діях позивача порушень згаданих положень Ліцензійних умов.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Акт державного або іншого органу -це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин. Підставами для визнання акту недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Умовою визнання акту недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів позивача.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Доказів, які б спростовували доводи позивача, відповідач суду не надав.
Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
В супереч наведеним вимогам, відповідач як суб'єкт владних повноважень не довів правомірності його дій.
На підставі викладеного, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі, а саме, необхідно визнати протиправним та скасувати розпорядження Міністерства фінансів України № 3 від 29.08.2007 р. «Про усунення порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей».
Частиною 1 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України передбачається, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати стягненню з Державного бюджету України, тобто судові витрати підлягають відшкодуванню з Державного бюджету України.
Керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 17, 94, 158, 162, 163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -
ПостановиВ:
1. Адміністративний позов задовольнити повністю.
2. Визнати протиправним та скасувати розпорядження Міністерства фінансів України № 3 від 29.08.2007 р. «Про усунення порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей».
3. Судові витрати у сумі 3 грн. 40 коп. присудити на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.»за рахунок Державного бюджету України.
Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого цим Кодексом, якщо таку заяву не було подано.
Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня її складання в повному обсязі за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання через суд першої інстанції заяви про апеляційне оскарження з наступним поданням протягом двадцяти днів апеляційної скарги. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.
Головуючий суддя
О.Є. Пилипенко
Суддя
П.В. Вовк
Суддя
В.М. Кочан
Дата підписання постанови: 18.04.2008 р.