79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2
18 липня 2011 р. № 2а-3114/11/1370
Львівський окружний адміністративний суд в складі:
головуючого -судді Запотічного І.І.,
з участю секретаря судового засідання Жарської І.М.,
представника відповідача Тибінки В.Я.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом Контрольно-ревізійного управління в Тернопільській області до Концерну «Автошляхбуд»про стягнення коштів в сумі 23733, 60 грн.,
Контрольно-ревізійне управління у Тернопільській області звернулось до суду з адміністративним позовом до Концерну «Автошляхбуд»про стягнення коштів в сумі 23733, 60 грн. в дохід державного бюджету.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що під час проведення перевірки відповідно до Плану роботи міжрайонного контрольно-ревізійного відділу в Бучацькому та Монастирському районах Контрольно-ревізійного управління в Тернопільській області на IV квартал 2010 року Цвітівського сільського бюджету Цвітівської сільської ради с. Цвітова за період 01.08.2006 по 30.09.2010 р.р. встановлено, що Цвітівською сільською радою Бучацького району Тернопільської області з порушенням чинного законодавства перераховано бюджетні кошти відповідачу, Концерну «Автошляхбуд»23733, 60 грн., які останнім на думку позивача отримано безпідставно, що призвело до завдання державі збитків на таку суму.
Представник позивача у судове засідання не з'явився, подав до суду заяву якою просить слухати справу за його відсутності, позов підтримує повністю згідно мотивів викладених в позовній заяві та просить позов задовольнити повністю.
Відповідач-Концерн «Автошляхбуд»з підстав викладених у запереченні №52 від 11.04.2011 р. на позов просить відмовити позивачу в задоволенні позову.
В судовому засіданні представник відповідача проти задоволення позову заперечив, надав пояснення аналогічні викладеним у запереченні, просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити.
Вивчивши матеріали справи та заслухавши пояснення представника відповідача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно та в сукупності оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
08.10.08р. на виконання робіт з капітального ремонту комунальних доріг в с. Цвітова пошкоджених внаслідок проливних дощів 23-27 липня 2008 року між Цвітівською сільською радою Бучацького району Тернопільської області (замовник) та Концерном «Автошляхбуд»(підрядник) було укладено Контракт № ДЦ- 01. Згідно до умов даного контракту замовник доручає, а підрядник виконує на свій ризик власними та залученими силами і засобами всі передбачені замовленням роботи з капітального ремонту доріг в селі Цвітова, надалі (об'єкт), здає в обумовлені строки об'єкт замовнику, а замовник приймає об'єкт і здійснює своєчасне і повне фінансування прийнятих робіт та здійснює функцію технічного нагляду.
Відповідно до п.2.1-2.3 Контракту № ДЦ - 01 від 08.10.08р. договірна ціна робіт, що здаються підрядником, складає 250 000 тис.грн., в тому числі ПДВ 20% - 50 000 тис. грн. Договірна ціна робіт є "динамічною" і підлягає коригуванню у випадку: зміни замовником в процесі капітального ремонту проектних рішень, що викликають зміну обсягів робіт та вартісних показників; виникнення обставин непереборної сили, що не могли бути передбачені сторонами під час укладення контракту; прийнятті нових законодавчих і нормативних актів, що впливають на вартість робіт. Перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється шляхом укладання додаткової угоди. При цьому уточнюються вартість матеріально-технічних ресурсів в межах встановлених регіональних цін на них. Усереднені показники загально-виробничих та адміністративних витрат і прибуток уточнюються при взаєморозрахунках згідно з ВБН Д.1.1-218-2001 (із змінами та доповненнями) по відповідних показниках в межах встановлених Державною службою автомобільних доріг України.
За умовами п.4.1-4.3 Контракту № ДЦ - 01 від 08.10.08р. замовник забезпечує безперервне фінансування робіт. Замовник здійснює щомісячну оплату за виконані роботи на підставі актів форма (КБ-2в, КБ-3), підписаних уповноваженими представниками сторін. Акти готує Генпідрядник і передає для підписання уповноваженому представника Замовника в строк не пізніше 28-го числа звітного місяця, оплата здійснюється не пізніше не пізніше трьох днів після підписання акту. Замовник проводить авансування в розмірі до 50% від обсягу робіт протягом п'яти робочих днів з моменту підписання контракту.
Відповідно до п.7.1-7.4 Контракту, генпідрядник може залучати для виконання спеціальних робіт та надання послуг спеціалізовані будівельні організації (субпідрядників) і здійснює координацію їх діяльності на будівельному майданчику. Субпідрядники можуть залучатись підрядником для підготовки договору і бути його учасниками з визначенням в договорі головних обов'язків. Замовник має право узгоджувати перелік субпідрядників, що залучаються підрядником, і відхиляти залучення професійно або фінансово неспроможних виконавців. Підрядник укладає із субпідрядниками договір на виконання спеціальних робіт, де передбачаються обов'язки та відповідальність сторін при їх виконанні. Відповідно до цього договору підрядник виконує функції замовника, а субпідрядник - функції підрядника. Підрядник несе відповідальність перед Замовником за виконання договірних зобов'язань між підрядником і субпідрядником. Генпідрядник разом з Замовником здійснює приймання і оплату робіт, що виконуються Субпідрядниками, та перераховує передбачені контрактом аванси.
Згідно із ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, надати послугу, сплатити гроші), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. У відповідності із ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші). За правилами ст.526 ЦК України,193 ГК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Відповідно до ст. 599 Цивільного кодексу України, ст.202 Господарського кодексу України зобов'язання припиняється його виконанням, проведеним належним чином.
Відповідно до ст.ст. 837, 838 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом. За умовами ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Як вбачається із матеріалів справи сторонами складено та підписано без застережень акти приймання виконаних підрядних робіт згідно Контракту № ДЦ - 01 від 08.10.08р. за грудень 2008р. на суму 241 917,60 грн. Інших актів на виконання цього Контракту сторони суду не надали.
Таким чином, оскільки у вказаних актах, підписаних сторонами без заперечень, вказані дані про найменування робіт і витрати, такі слід визнати належними доказами у справі, що доводять відсутність правопорушення з сторони відповідача.
Судом також встановлено, що відповідно до п. 1.2.6.1 Плану роботи міжрайонного контрольно-ревізійного відділу Бучацькому та Монастириському районах на IV квартал 2010 року працівниками Міжрайонного Контрольно-ревізійного відділу в Бучацькому та Монастириському районах проведено ревізію Цвітівського сільського бюджету за період з 01.08.2006 по 30.09.2010. За результатами проведеної ревізії складено акт від 11.11.2010р. № 20-22/132 в якому, зокрема зазначено наступне:
Проведенням контрольних обмірів фактично виконаних робіт по капітальному ремонту комунальних доріг виконаних Концерном «Автошляхбуд»встановлено завищення обсягу ремонту у кількості 169.2 кв.м., тим самим порушено п.3.3.10.1 ДБН Д.1.1-1-2000. Проведеним перерахунком акту КБ-2в за грудень 2008 року встановлено завищення вартості робіт на загальну суму 23733,60 гривень. Оплата виконаних Концерном робіт проведена сільською радою у повному обсязі згідно акту за формою КБ-2в в сумі 241917,60 гривень. Дане порушення допущено сільським головою Крижанівським І.М., який підписав акт по капітальному ремонту дороги с. Цвітова.
Згідно до положень ст.11 ЦК України, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини. Акт ревізії фінансово-господарської діяльності складений в результаті перевірки Цвітівського сільського бюджету Цвітівської сільської ради Бучацького району Тернопільської області не породжує будь-яких прав чи обов'язків для відповідача, а відтак не може бути підставою для стягнення із відповідача спірної суми, а є лише предметом для розгляду та підставою для погодження сторонами та переоформлення договірної ціни на весь комплекс робіт з урахуванням вартості спеціальних робіт тощо, проте таких доказів із врахуванням визначеної різниці в розмірі 23733,60 грн., суду не представлено.
Згідно викладених тверджень позивачем та акту ревізії від 11.11.2010 № 20-22/132 роботи зазначені в Контракті № ДЦ - 01 від 08.10.08 р. були виконані в межах договірної ціни та додаткової угоди № 1 від 11.11.08р. укладеної до контракту № ДЦ -01 від 08.10.08р., а також при виконанні даних робіт не було завищено межі граничних цін регіональних оптових цін. Доказів в підтвердження протилежного чи фіксування даних порушень в акті КРУ не зазначено.
Згідно із розділом 3.3 «Правил визначення вартості будівництва в Україні», ДБН Д. 1.1-1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27 серпня 2000 року №174 з доповненнями. «Особливості узгодження договірних цін та розрахунки за обсяги виконаних робіт», а саме п.3.3.10.1 передбачено, що за динамічної договірної ціни: вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, передбачених в договірній ціні.
За умовами п.3.3.2 ДБН Д. 1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва»договірна ціна на будівництво об'єкта формується претендентом на виконання робіт (генпідрядником) із залученням субпідрядних організацій і погоджується з замовником. Пунктом 4.11.2 Положення «Про підрядні контракти в будівництві України», затвердженим Науково-технічною радою Міністерства України у справах будівництва й архітектури (протокол від 15.12.93 № 9) обумовлено, що замовник, якщо інше не передбачено контрактом, має право погоджувати перелік субпідрядників, що залучаються генпідрядником, і відхиляти професійно або фінансово неспроможних виконавців. Якщо будівництво об'єкта здійснюється за рахунок державних коштів і рішення про залучення субпідрядної організації приймається генпідрядником після узгодження договірної ціни і підписання контракту замовником, таке рішення погоджується з замовником і договірна ціна на весь комплекс робіт переоформляється з урахуванням вартості спеціальних робіт, що доручаються субпідряднику.
Відповідно до положень ст. 845 ЦК України підрядник має право на ощадливе ведення робіт за умови забезпечення належної їх якості. Якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи.
Виходячи із вищевикладеного, наведених обставин та представлених доказів у суду відсутні правові підстави для стягнення різниці вартості робіт за договірною ціною генпідрядника та замовника та фактичною вартістю даних робіт погоджених між підрядником та субпідрядником.
Одночасно слід зауважити, що за змістом пункту 8 статті 10 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» стягнення в доход держави коштів, одержаних підприємствами, установами та організаціями за угодами, можливе лише за умови визнання угод недійсними, тобто за умови подання позивачем доказів зарахування цих коштів на користь відповідача за відсутності названих підстав.
Позивачем не надано суду доказів на підтвердження нікчемності правочину, оскільки, як вбачається з наданих суду матеріалів, вказаний договір вчинений із дотриманням вимог ст.ст. 227, 547 Цивільного кодексу України. Так, сторонами дотримано вимоги закону про письмову форму та внесення до нього змін. Визнання недійсним Контракту N ДЦ -01 від 08.10.08р. на капітальний ремонт комунальних доріг в с. Цвітова пошкоджених у наслідок проливних дощів 23-27 липня 2008 року не є позовною вимогою в даній адміністративній справі.
Що стосується обстеження обсягів фактично виконаних Концерном «Автошляхбуд»робіт по ремонту доріг комунальної власності Цвітівської сільської ради, які були пошкоджені внаслідок стихійного лиха 23-27 липня 2008 року, то такі проведені з порушенням ст.10 ч.1 п.3 Закону де зазначено, що КРВ має право залучати на договірних засадах кваліфікованих фахівців відповідних міністерств, державних комітетів, інших органів державної виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок з оплатою за рахунок спеціально передбачених на цю мету коштів.
Позивачем не надано доказів, що вказані в акті особи підтвердили своє право на участь в ревізії в якості кваліфікованого фахівця, не надано договорів про залучення до ревізії в якості фахівців, даних посвідчень тощо, а внаслідок й акт від 09.11.2010 року відносно зазначених обмірів суд не бере до уваги, як належний доказ в розумінні ст. 70 КАС України, та й з тих підстав, що такий акт по суті не є висновком спеціаліста, який містить статистичні дані, не встановлює жодних правовідносин, не породжує правових наслідків та не має обов'язкового характеру.
Крім цього, з такого акту вбачається інше правопорушення, зокрема процедури проведення контрольних обмірів, оскільки обміри проведено у відсутності Генпідрядника та Субпідрядника -безпосереднього виконавця робіт. Право органів державної контрольно-ревізійної служби (органи ДКРС) на проведення ревізії шляхом документальної перевірки (в тому числі шляхом обстеження та контрольного обміру виконаних робіт) визначено пунктом 16 Порядку проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 р. N 550. При цьому посадові особи органів ДКРС мають право вимагати від керівників об'єкта контролю організацію та проведення фактичної перевірки в присутності посадових осіб органів ДКРС та за участю матеріально-відповідальних осіб, а у разі перевірки обсягу виконаних робіт - також представників суб'єкта господарювання - виконавців робіт.
Доказів про повідомлення відповідача та виконавця робіт про час та місце проведення обмірів, у тому числі присутності представників останніх при проведенні обмірів, позивачем до суду не надано.
В свою чергу збитками в розумінні п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Позивачем не доведено, що 23733, 60 грн. є втратами чи витратами необхідними та обов'язковими для відновлення порушених прав.
Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Приналежно до даного спору, в порядку ч.2 ст.71 КАС України, обов'язок доведення правомірності своїх рішень та дій покладається на контролюючий орган.
З врахуванням вищенаведеного, поданих доказів в їх сукупності, наданих пояснень присутніми представниками, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги є не обгрунтованими, не підтвердженими належними доказами, тому задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 7-14, 17, 18, 49, 51, 158, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, -
В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Апеляційна скарга подається до Львівського апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд з одночасним надсиланням копії апеляційної скарги особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення.
У разі застосування судом ч.3 ст.160 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Постанова набирає законної сили в строк та в порядку, передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови виготовлений 23 липня 2011 року.
Суддя Запотічний І.І.
З оригіналом згідно
Суддя Запотічний І.І.