Справа 2-386/11
"05" липня 2011 р. Самарський районний суд міста Дніпропетровська у складі:
головуючий, суддя Сухоруков А.О.,
при секретарі Сядро Г.Г.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпропетровськ цивільну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до ОСОБА_2, про відшкодування матеріального збитку та моральної шкоди,
за зустрічним позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, третя особа: Управління у справах захисту прав споживачів Дніпропетровської міської ради, про захист прав споживачів, розірвання договору на виконання робіт, стягнення матеріальної шкоди та пені, моральної шкоди, зобов'язання виконати роботи,
16 вересня 2010 року ОСОБА_1 звернулась до Самарського районного суду м. Дніпропетровська із позовом до ОСОБА_2, про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
Свої позовні вимог обґрунтувала тим, що 28 липня 2010 року уклала із відповідачем ОСОБА_2 договір на виготовлення пам'ятника його померлій матері, ОСОБА_3 з матеріалу граніт у вигляді арки вартістю 5700,00 грн. з додатковими параметрами та послугами на загальну суму 10400,00 грн.
На виконання умов договору, відповідач ОСОБА_2 передав їй аванс у розмірі 4000,00 грн., а нею в свою чергу було зроблено ескізи пам'ятнику, які замовником були погодженні, про що 30 липня 2010 року він поставив особистий підпис на цих ескізах. У зв'язку з тим, що всі ескізи було погоджено, вона приступила до виконання своєї робот. Однак в серпні 2010 року до неї звернувся ОСОБА_2 і повідомив, що йому не подобається початковий ескіз і він його хоче дещо змінити, також йому не сподобалося бетонування, він захотів щоб бетонування було на 160 мм нижче ґрунту.
Вона в свою чергу пішла назустріч ОСОБА_2 і погодилася змінити ескіз пам'ятнику та демонтувати бетонування, виготовивши в послідуючому новий бетонний майданчик на 160 мм нижче ґрунту, що зумовило перенесення терміну монтажу пам'ятнику до 28 серпня 2010 року, про що складено ОСОБА_4 № 1.
Однак ОСОБА_2 знову не влаштував узгоджений і підписаний ним новий ескіз, він прийшов до виконавця і став вимагати, щоб фігура голуба була замінена на гранітній плиті, а свічка була об'ємна. Також його не влаштовували радіуси заокруглених форм бетонованих плит. Нею в черговий раз були прийняті побажання ОСОБА_2, але це призвело до того, що на 28 серпня 2010 року виконати зобов'язання було неможливо.
Так, 02 вересня 2010 року вона отримала від ОСОБА_2 листа, в якому він вимагав надати письмовий звіт про виконання робіт і встановити пам'ятник без оплати, звинувачуючи її у невиконаній роботі.
У зв'язку з цим, їй було завдано матеріального збитку на 5900,00 грн., з урахування авансової суми сплаченої ОСОБА_2, вирахуваної із загальної суми вартості послуг.
Також, їй було завдано матеріальної шкоди у зв'язку із примхливістю відповідача та безпідставне затрачення робочого часу інших працівників.
На підставі викладеного, позивач просить суд стягнути із відповідача ОСОБА_2 на її користь матеріальну шкоду у розмірі 5900,00 грн. та моральну шкоду у розмірі 10000,00 грн. (а.с.а.с. 3-5).
01 лютого 2011 року позивач ОСОБА_1 уточнила свої позовні вимоги, обґрунтувавши позов тим ж обставинами, збільшила позовні вимоги і просить суд стягнути на її користь матеріальну шкоду у розмірі 6987,00 грн. та моральну шкоду у розмірі 140000,00 грн. (а.с.а.с. 56-57).
06 грудня 2010 року ОСОБА_2 подав до суду зустрічну позовну заяву до фізичної особи-суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, треті особа: Управління захисту прав споживачів Дніпропетровської міської ради, про захист прав споживачів, розірвання договору на виконання робіт, стягнення матеріальної шкоди та пені, моральної шкоди, зобов'язання виконати роботи.
Свої зустрічні позовні вимоги обґрунтував тим, що 28 липня 2010 року між ним та відповідачем було укладено договір на виконання робіт, за змістом якого він доручив, а відповідач прийняв на себе зобов'язання по виготовленню пам'ятника, нанесення портрету на пам'ятник, нанесення на пам'ятник прізвища, імені, ім'я по батькові, дат народження та смерті; художнє оформлення, монтажні роботи. Загальна сума договору з урахування знижки та акції склала 10400,00 грн. Ним було сплачено аванс на суму 4000,00 грн., що власне було прописано в самому договорі. Також оплата мала пройти ще в два етапи, 1-й в день прийому художніх робіт або за один день до виїзду бригади на дільницю для виконання монтажних робіт, і 2400,00 грн. після проведення монтажних робіт.
ОСОБА_1 при виконанні першого етапу робіт були допущені порушення технології бетонування, у зв'язку з чим 14 серпня 2010 року було складено ОСОБА_4 № 1 до договору із вказівкою щодо необхідних доопрацювань та схема монтажу.
У зв'язку із виявленими порушеннями, ОСОБА_1 була зобов'язана за свій кошт виготовити нову бетонну площадку на 160 мм нижче рівня землі, тому строк установки пам'ятнику було перенесено на 28 серпня 2010 року.
Однак і в цей строк ОСОБА_1 зобов'язання виконано не було, внаслідок чого він надіслав їй лист-вимогу повідомити його по фактично виконанні роботи та вказати причини затримки невиконання робіт. ОСОБА_1 мотивувала це тим, що ним не було оплачено ще 4000,00 грн. в строк перед монтажем.
Вважає, що перший етап робіт виконано не було і він не зобов'язаний сплачувати за це грошові кошти. Вказує, що ОСОБА_1 не повідомляла його про хід виконання робіт, в грубій формі відмовила йому в наданні письмового звіту про виконання роботи.
За таких обставин вказує, що ОСОБА_1 має сплатити йому пеню за несвоєчасне виконання зобов'язання у розмірі 3 відсотків за день на загальну суму 31200,00 грн.
Крім того, йому була завдана моральна шкода, оскільки матір одна його виховувала та утримувала, він два роки збирав на установку їй пам'ятнику, а відповідач роботу не виконав, що послугувало підставою для нервового зриву та лікування.
На підставі викладеного позивач по зустрічному позову ОСОБА_2 просить суд розірвати договір на виконання робіт, стягнути із ОСОБА_1 на його користь майнову шкоду у розмірі 4000,00 грн., пеню у розмірі 31200,00 грн. та моральну шкоду у розмірі 30000,00 грн., а всього -65200,00 грн., зобов'язати ОСОБА_1 виконати роботу з демонтажу бетонної плити, очищення місця поховання від будівельного сміття (а.с.а.с. 21-25).
Позивач по первинному позову ОСОБА_1 та її представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі, просили суд задовольнити позов з підстав, наведених у позовній заяві. Проти зустрічного позову заперечували у повному обсязі, вважаючи його необґрунтованим та безпідставним.
В своїх пояснення ОСОБА_1 зазначила, що вона є приватним підприємцем і займається виготовленням пам'ятників. До неї звернувся ОСОБА_2 із замовленням на виготовлення пам'ятнику його покійній матері. Після перемовин з усіх істотних умов договору, ОСОБА_2 наполягав на зменшені ціни, вони з ним уклала договір на виконання робіт. Дизайнер із вищою освітою виготовив ескізи пам'ятнику, які були погодженні ОСОБА_2 Для встановлення пам'ятнику необхідно було провести бетонування на могилі і вичекати строк, коли бетон нормально застигне. При бетонуванні мав бути присутній ОСОБА_2, але він повідомив, що не може, оскільки був зайнятий. Після виконання робіт, він приїхав на кладовище і повідомив, що забетоновано не так як треба, наполягав на демонтуванні і новому бетонуванні, хоча все було зроблено нормально. В самому договорі не зазначено про спосіб бетонування, скільки первісний ескіз не має ярусів, як потрібно вглиблюватися у землю. Після цього, ОСОБА_2 прийшов на площадку, де робилася різка і вимагав зміни ескізу, надавши натомість свій проект. При цьому, ОСОБА_2 наполягав, що вони мають робити все за власний кошт. Після цього, 14 серпня 2010 року ОСОБА_2 з'явився до офісу разом із своїм юристом, казав, що це їхня вина і ескіз мав робити він, залякав усіх працівників. Визнала той факт, що ОСОБА_2 віддав її доньці в рахунок виготовлення пам'ятника ще 500 грн.
Відповідач по первинному позову, що є позивачем по зарічному позову, ОСОБА_2 та його представник в судовому засіданні проти позовних вимог ОСОБА_1 заперечували у повному обсязі, вважаючи їх необґрунтованими, а позов безпідставним. Зустрічні позовні вимоги підтримали у повному обсязі, обґрунтувавши позов з підстав, викладених у зустрічній позовній заяві, просили суд задовольнити зустрічний позов.
В своїх пояснення ОСОБА_2 зазначив, що в дуже довго шукав фірму, якій хотів доручити виготовлення пам'ятнику. Врешті-решт побачив на сайті роботи ОСОБА_1, які йому сподобалися і він звернувся до неї. Домовлявся він з дочкою ОСОБА_1, так як її самої не було. При цьому його завірили, що всі роботи будуть здані в строк і виготовлені за його ескізом. Між ними була усна домовленість, що під час різки його запросять, щоб він зміг внести своє корегування. Зустріч відкладалася і врешті-решт вони зустрілися 15 серпня. Коли він приїхав, то різник вже був з ескізом і почав роботи і він був вимушений поїхати до офісу, так як хотів підібрати більшого голуба. В офісі він висловив свої незадоволення доньці ОСОБА_1, але та завірила його, що все буде гаразд і вони все владнають. Пам'ятник від побачив 18 серпня 2010 року у присутності ОСОБА_1 і висунув їй свої претензії, оскільки свічка не була об'ємною, як те було зазначено в його ескізі, але ті стали заперечувати, казали, що потрібно укладати новий договір, він має сплатити більшу суму, на що він висловив свою незгоду та повідомив, що подальше спілкування відбуватиметься письмово. У зв'язку з цим, 19 серпня 2010 року він привіз до них листа, але йому повідомили, що роботи були зупинені, оскільки він не вніс другу частину оплати. Під час бетонування, ОСОБА_1 були проігноровані його вимоги щодо того, що бетонування мало відбутися вглиб з тим, щоб перший рівень бетонування був урівні із землею, а не над землею. Коли він побачив як було забетоновано, то злякався, оскільки все навкруги було в цементі, бетон неякісний, поверхня нерівна.
Представник третьої особи, Управління у справах захисту прав споживачів Дніпропетровської міської ради, в судове засідання на слухання по справі не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не відомі.
Вислухавши доводи та пояснення учасників судового процесу, покази свідків, дослідивши матеріали справи в їх сукупності, суд доходить до висновку, що в задоволенні позовних вимог позивача по первинному позову ОСОБА_1 слід відмовити, зустрічний позов ОСОБА_2 необхідно задовольнити частково з наступних підстав, встановлених в судовому засіданні.
Судом встановлено, ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи підприємця серії В02 № 163215 (а.с. 16).
28 липня 2010 року між ОСОБА_2 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 було укладено договір № 13-07 на виконання робіт за умовами якого, ОСОБА_1 прийняла на себе обов'язок по виконання пам'ятнику із граніту із додатковими параметрами: тумба, радіуси, квітник, різьба голуба, свіча, установка вази; нанесення портрету на пам'ятник згідно наданої ОСОБА_5 фотографії, нанесення на пам'ятник прізвища, імені, ім'я, по батькові, дат народження та смерті; художнє оформлення: ікона, хрест, епітафія; монтажні роботи: демонтаж, доставка пам'ятника, установка пам'ятника; бетонування площадки 4 кв.м та бетонування рівней 1,1 кв.м (а.с.а.с. 6-7).
Пунктом 2.3 цього договору визначено, що робота здійснюється в два етапи: в перший етап входить закупка каменя і нанесення (гравірування) художніх робіт, в другий етап входить установка пам'ятника у визначеному замовником місці.
За змістом п. 2.4 цього договору, ОСОБА_3 зобов'язався прибути для прийняття робіт по першому етапу в обумовлений сторонами строк, прийняти роботу і підписати п. 6. 1 договору.
Відповідно до п. 3.1 цього договору, загальна сума робіт за цим договором з урахування акції складає 10400,00 грн., з яких в якості авансу 4000,00 грн. було сплачено ОСОБА_2
Пунктом 3.2 договору визначено, що оплата проводиться в наступному порядку: Замовник проводить авансовий платіж у розмірі 4000,00 грн. а момент підписання договору, оплата ще 4000,00 грн. проводиться в день прийому художніх робіт або за один день до виїзду бригади на ділянку для виконання монтажних робіт, залишок виплачується після виконання робіт.
Також в договорі визначено, що строк виготовлення є 19 серпня 2010 року.
14 серпня 2010 року між ОСОБА_2 та фізичною особою -підприємцем ОСОБА_1, від імені якої діяла ОСОБА_6, уклали ОСОБА_4 № 1 із вказівкою необхідних доопрацювань до Договору № 13-07 від 28 липня 2010 року, за змістом якого сторони домовилися про те, що перший рівень бетонування необхідно демонтувати у зв'язку із порушенням технології бетонування, а потім виготовлено нову бетонну площадку на 160 мм нижче рівня землі. Дата та час бетонування мало бути усно обговорено між сторонами. Строк монтажу пам'ятнику було перенесено на 28 серпня 2010 року (а.с. 9).
Додатком до цього акту є ескіз розташування пам'ятника і бетону, в якому передбачено бетонування в три яруси із нижнім ярусом заглибленим на 160 мм, що сторонами було погоджено (а.с. 10)
ОСОБА_2 30 липня 2010 року було погоджено ескізи пам'ятнику, зокрема щодо розміру голуба, свічки, розташування та виконання епітафії (а.с.а.с. 13, 14).
02 вересня 2010 року ОСОБА_2 звернувся до ОСОБА_1 із письмовим зверненням в якому зазначив, що порушені строки виконання робіт, у зв'язку з чим просить надати йому звіт про виконання робіт по договору та причини не виконання в строк (а.с. 33).
Відповіддю від 06 вересня 2010 року ОСОБА_1 вказала ОСОБА_2 на те, що останнім не було оплачено 4000,00 грн. перед монтажем пам'ятника. В наданні звіту було відмовлено, оскільки це не передбачено договором (а.с. 34).
Із протоколу № 10 від 07 жовтня 2010 року, складеного по результатам випробування надійності бетону по методиці ГОСТ 22690-88, вбачається, що міцніть бетону плити відповідає марці М 50, однак на поверхні плити є тріщини, раковини, бетон неоднорідної структури. По надійності на зовнішньому вигляду не відповідає своєму призначенню і може бути тільки підготовкою (а.с. 35).
На виконання умов договору, ОСОБА_1 придбала бордюр та різні деталі на суму 1653,00 грн., арку та тумбу на суму 4050,00 грн. (а.с.а.с. 60, 61).
03 серпня 2010 року ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_1 наряд на виконання різних робіт: різьби голуба, свічі, окантовки у вигляді рваного каменю (а.с. 58), 08 серпня 2010 року одержав 500 грн. та за актом здав роботу за уточненим ескізом із зазначенням, що обсяг робіт збільшився (а.с. 59).
05 серпня 2010 року ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_1 наряд на виконання підготовчих робіт до другого етапу -бетонування площадки (а.с. 62), що ним і було виконано згідно акту із зазначенням про бетонування площадки 4 кв. м, та підписом про одержання 800 грн. 08.09.2010 року (а.с. 63).
ОСОБА_1 склала розрахунок виконаних робіт по договору № 13-07 від 28 липня 2010 року на суму 10614,00 грн. (а.с. 64). Згідно її розрахунків, ціна за додаткові послуги, що обумовлені в ОСОБА_4 № 1, складає 2266,20 грн. (а.с. 65).
08 серпня 2010 року ОСОБА_6 отримала від ОСОБА_1 наряд на виконання художніх робіт із нанесення прізвища, імені, ім'я по батькові, епітафії, хрестика (а.с. 69), що нею і було виконано (а.с. 70).
ОСОБА_1 самостійно виконала художні роботи по нанесенню портрету на граніт (а.с.а.с. 71, 72).
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 суду пояснила, що ОСОБА_1 є її матір'ю. Спочатку перемовини із ОСОБА_2 вела вона, це було за декілька тижнів до підписання договору. ОСОБА_2 наполягав на зменшенні ціни, що по суті і було зроблено і він поїхав до офісу де власне і уклав договір. При укладенні договору, було змінено його окремі пункти щодо порядку оплати. Бетонування мало відбуватися в три рівні і пунктами договору не прописано те, що перший шар мав проходити нижче рівня землі. Після бетонування першого шару, ОСОБА_2 прийшов разом із юристом і почав висувати претензії, що все не так, не відповідає його власним ескізам, що ним самим намальовано та не погоджено ні з ким. Вони запропонували ОСОБА_2 все переробити, але з тією умовою, що видатки будуть прийняті порівну. Сама юрист Бутко І.В. пропонувала йому погоджуватися, так як йому пішли назустріч. Також ОСОБА_2, погодивши ескіз голуба та свічі, сам створив ескіз і почав вказувати, що все це необхідно переробити, на що вони погодилися, так як він обіцяв за це сплатити додатково. Після цих розмов ОСОБА_2 зник, нічого додатково не платив і з'явився лишень після закінчення строку, почав вимагати звіти про виконання робіт та інше. Вони пропонували йому повернути його аванс і демонтувати бетону плиту, бо не хотіли більше з ним мати справу. Однак ОСОБА_2 не погоджувався.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 суду пояснила, що частково була присутня при перемовинах із ОСОБА_2, який постійно наполягав на зменшенні ціни. При укладені договору вона змінила його окремий пункт, бо інакше він відмовлявся його підписувати. ОСОБА_2 погодив первісні ескізи. Вони зробили перший рівень бетонування, однак ОСОБА_2 він не сподобався, так як в цементом була забризкана огорожа. Врешті йому не сподобалося те, що бетонування було зроблено не вглиб землі. При виконанні інших етапів робіт, йому постійно щось не подобалося, зокрема голуб та свіча. ОСОБА_2 особисто приїхав до різника і надав йому свій ескіз, вимагав змінити голуба. Він влаштовував сварки разом із своїм юристом, внаслідок чого від них пішли інші замовники. ОСОБА_2 вимагав від них коштів.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що його уповноважили робити бетонування. Із ОСОБА_2 він зустрівся на кладовищі, де йому показали місце, де необхідно проводити бетонування. Креслення йому дали менеджери, яким їх попередньо дав ОСОБА_2 При цьому ОСОБА_2 казав, що вони не встигнуть в строк і він ще отримає компенсацію. Після того як вони зробили роботи, ОСОБА_2 почав говорити, що все не так, йому не подобалося, як воно зроблено, так як начебто бетон мав бути вкопаний в землю і виходити на рівні землі, а не над землею.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що 02 вересня 2010 року він разом із ОСОБА_2 привіз ОСОБА_1 листа і побачили пам'ятник, на якому був лише голуб і свічка, поряд були лишень плити, портрету і надпису не було. ОСОБА_1 в грубій формі йому відповідала. Восени він був також і на кладовищі, бетонування було зроблено неякісно, опалубка дуже тонка, бетон розплився. В листопаді місяці він був присутній при тому, коли ОСОБА_2 фотографував пам'ятник, на ньому досі був відсутній портрет та надписи.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що він працює наглядачем на Чаплинському кладовищі. У серпні 2010 року близько 09 год. -10 год. ранку він обходив кладовище, два чоловіки бетонували огорожу могили ОСОБА_2, виконуючи свою роботу недобросовісно, забруднили бетоном огорожу, сусідні пам'ятники. Робітники повідомили йому, що скоро приїде сам ОСОБА_2 Через невеликий проміжок часу на кладовищі був ОСОБА_2, а робітників вже не було. Він почав скаржитися ОСОБА_2 на працівників, так як ті залишили сміття, на що той відповів, що вони і йому вже набридли, оскільки все роблять неякісно.
Спірні правовідносини регулюються нормами Цивільного кодексу України:
Відповідно до ст. 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням майна; у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичною особою.
У відповідності до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
За змістом ч. 1-4 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.
Положеннями ст. 838 ЦК України визначено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно до ст. 839 ЦК України, підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.
У відповідності до ч.ч. 1-5 ст. 844 ЦК України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.
Положеннями ст. 846 ЦК України врегульовано, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
Відповідно до ст. 849 ЦК України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Так, згідно ст. 850 ЦК України, замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв'язку з невиконанням замовником договору.
За змістом ст. 852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Відповідно до ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну. Якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести в депозит нотаріуса, нотаріальної контори на ім'я замовника, якщо інше не встановлено договором. Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання.
У відповідності до ст. 856 ЦК України, якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв'язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника.
У відповідності до ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок непереборної сили, відшкодовується у випадках, встановлених законом. Шкода, завдана правомірними діями, відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншим законом.
За змістом ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.
Аналізуючи спірні правовідносини, співставляючи їх зі встановленими фактичними обставинами справи і дослідженими доказами, показами свідків, суд доходить до наступного.
Позивач по первинному позову ОСОБА_1 посилається на те, що їй було задано майнову шкоду та моральну шкоду, що полягає в тому, що зі свого боку зобов'язання вона виконала належним чином, однак ОСОБА_2 відмовився прийняти роботу. Вказує, що нею фактично виконано робіт на 10984,00 грн.
Однак, суд не погоджується із твердженнями позивача по первинному позову ОСОБА_1 про те, що їй була завдана майнова шкода на суму у розмірі 10984,00 грн., оскільки дана шкода в судовому засіданні підтверджена не була.
ОСОБА_1 вказує, що зазнала майнової шкоди на суму 5700,00 грн., що витрачені нею на придбання матеріалів. Однак, як вказує сама ОСОБА_1, цей матеріал може бути в подальшому використано в її діяльності для виготовлення пам'ятнику іншій особі.
Так само, використати в подальшій праці, включивши в кошторис договору не виконання робіт, можливо й інші матеріали, зокрема трубу, радіус, квітку та інше.
Тобто дані матеріали є такі, що в подальшому підлягають використанню, шляхом включення їх в кошторис при виконанні наступних замовлень, що власне і визнала сама ОСОБА_1, у зв'язку з чим, в розумінні ст. 1166 ЦК України, визначати їх як шкоду не можливо, так як сама шкода є юридичним наслідком, безповоротним у теперішньому часі, який можна усунути тільки виплативши його вартість. Оскільки дані товари підлягають подальшому використанню, не призводять до збитків, включати їх в поняття майнової шкоди неможливо.
Що стосується бетонування майданчика та рівней, то вимога про відшкодування суму вартості за виконано роботу є безпідставною.
Так, ОСОБА_1 взагалі не було виконано роботу по бетонуванню рівней на суму в 297,00 грн., а її твердження і вимоги про відшкодування за неї суми вартості є протиправними та не підлягають задоволенню.
Бетонування майданчику було проведено ОСОБА_1, однак ОСОБА_2 оспорює якість проведеного бетонування.
Суд вважає, що претензії і вимоги ОСОБА_2 щодо неякісного виконання робіт по бетонуванню майданчику є правомірними, оскільки як вбачається із протоколу № 10 від 07 жовтня 2010 року (а.с. 35), якість бетону хоч і відповідає марці М 50, на його поверхні тріщини, раковини, бетон неоднорідної структури, по якості і зовнішньому вигляду не відповідає своєму призначенню та може вважатися лишень підготовкою.
Також, як пояснював сам свідок ОСОБА_7, який по суті виступив субпідрядником щодо виконання бетонних робіт, цю роботу він проводив при температурі понад 35 градусів за Цельсієм, що робити було не можна згідно п. 4.3 умов договору.
Тобто питання щодо неякісного виконання субпідрядних робіт має вирішуватися окремими спором між ОСОБА_1 та ОСОБА_7, так як у відповідності до ст. 838 ЦК України, ОСОБА_1 особисто відповідає перед ОСОБА_2 за виконання робіт, що обумовлені в договорі.
При цьому, суд не приймає до уваги та відносить критично до твердження ОСОБА_2 про те, що бетонний майданчик мав бути нижче рівня ґрунту на 180 мм, оскільки дана обставина в судовому засіданні свого підтвердження не знайшла, спростовується письмовими матеріалами справи.
Інші понесені ОСОБА_1 витрати, всього на суму в розмірі 1910 грн., покриваються авансованим внеском ОСОБА_2, а тому вимоги про їх стягнення є безпідставними.
За таких обставин також не підлягають і відшкодуванню моральна шкода, на які вказує ОСОБА_1
У зв'язку з такими обставинами, суд доходить висновку про необхідність в задоволенні первинного позову відмовити.
Вирішуючи спір в частині позовних вимог позивача по зустрічному позову ОСОБА_2 суд виходить з наступного.
В дійсності між ОСОБА_2 та фізично особою-підприємцем було укладено договір на виконання робіт.
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, ОСОБА_2 вказує, що ОСОБА_1 не виконала умови договору, у зв'язку з чим допустила порушення його прав як споживача і має відшкодувати йому збитки.
Однак із даними твердженнями ОСОБА_2 суд погодитися не може, відноситься до них критично та вважає такими, що не відповідають дійсності.
В самому договорі на виконання робіт № 13-07 від 28 липня 2010 року не було визначено строків повного виконання робіт, а було вказано лишень строк виготовлення, не конкретизуючи, чого саме. В позовній заяві питання про розтлумачення умов договору сторони не ставлять.
Що стосується правил ст. 846 ЦК України, в якій вказано, що за відсутності обумовлених договором строків виконання робіт, роботи мають бути виконанні у розумний строк, то із матеріалів справи убачається, що ОСОБА_1 із позовом звернулася 16 вересня 2010 року, її вимоги фактично зводилися до припинення правовідношення, і розумні строки виконання договору не порушені.
Також, в судовому засіданні було підтверджено, що ОСОБА_2 30 липня 2010 року погодив проект пам'ятнику, зокрема щодо розміру голуба та свічки.
Його твердження про те, що він погодив ескіз, а не остаточний варіант, який мав бути, суд до уваги не приймає, оскільки вони є надуманими і не підтверджуються жодними матеріалами справи.
При цьому, в порушення вимог ст. 850 ЦК України, ОСОБА_2 не сприяв виконанню ОСОБА_11 роботи, а навпаки, по суті заважав.
Так, із показів свідків випливає, що ОСОБА_2 із своїм ескізом звернувся до різчика і вимагав збільшити вдвічі розмір голуба і свічі, відступаючи від затвердженого ескізу. Хоча із цими вимогами ОСОБА_2 був зобов'язаний звернутися не до субпідрядника, а до генерального підрядника -ОСОБА_1
Із змісту договору, п. 2.4, слідує, що до першого етапу робіт входить закупка каменя та виконання на ньому художніх робіт.
Посилання ОСОБА_2 на те, що він відмовився приймати перший етап робіт через те, що не якісно було виконано бетонування, суд не приймає, оскільки такі вимоги ОСОБА_2 не основані на умовах договору, в якому не визначено, на якому саме етапі мали відбуватися роботи по бетонуванню. Також у тексті договору передбачено бетонування 4 кв. м та бетонування рівней площею 1,1 кв. м, яку конкретно кількість рівней необхідно було зебетонувати, не зазначено.
Також, суд не приймає до уваги покази свідка ОСОБА_9 про те, що він особисто бачив, що станом на листопад 2010 року на пам'ятнику було відсутнє гравіювання, портрет та інші художні роботи, оскільки не має підтвердження тієї обставини, що він бачив саме пам'ятник, який був замовлений ОСОБА_2, із чого слідує те, що його твердження засновані на припущеннях, які як доказ не приймаються.
Оскільки вимоги обох сторін фактично направлені на припинення правовідношення, як ОСОБА_1, так і ОСОБА_2 бажають розірвати договір, то зустрічний позов в цій частині підлягає повному задоволенню і частковим застосуванні правил двосторонньої реституції, з урахування обставин справи.
В своїй позовній заяві ОСОБА_2 висуває вимогу про стягнення із ОСОБА_1 суми авансу у розмірі 4000,00 грн. При цьому, в судовому засіданні було визнано самою ОСОБА_1, нею не оспорювалося, що звільняє сторони від доказування, та обставина, що авансові платежі ОСОБА_2 склали 4500,00 грн.. оскільки ще 500 грн. ОСОБА_2 сплатив її доньці.
Однак, як встановлено вище, у зв'язку із виконанням замовлення, ОСОБА_1 зазнала збитки на суму 1910,00 грн., які документально підтверджена матеріалами справи: вартість виконання замовлення по різці голуба, свічі та окантування у вигляді рваного каменю, що з урахування збільшення об'єму роботи склало 950,00 грн. (а.с. 59); вартість художніх робіт з нанесення хреста, епітафії, прізвища, імені, ім'я по батькові, портрету та ікони на загальну суму 960,00 грн. (а.с.а.с. 70, 71).
У зв'язку з такими обставинами, на користь ОСОБА_2 із ОСОБА_1В, необхідно стягнути суму, що буде дорівнювати різниці дійсно отриманого авансу сумі понесених ОСОБА_1 збитків: 4500 -(950 + 960) = 2590 (грн).
Стосовно позовних вимог позивача ОСОБА_2 в частині стягнення із ОСОБА_1 пені за несвоєчасне виконання зобов'язання та моральної шкоди, то суд вважає, що позов в цій частині задоволенню не підлягає, оскільки як встановлено вище, сторони однаково винні в тому, що зобов'язання виконано не було, строк повного виконання робіт як такий відсутній, фактично спір виник із-за неякісного обговорення всіх умов в момент укладення договору.
Оскільки судом вище була встановлена та обставина, що роботи по бетонуванню були виконано неякісно, то позовні вимоги ОСОБА_2 про зобов'язання ОСОБА_1 за власний кошт демонтувати бетонну плиту та очистити територію, то в цій частині позов підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 23, 526, 837-839, 844, 846, 849, 850, 852, 853, 857, 1166, 1167 ЦК України, ст.ст. 4 -8, 10, 11, 18, 57 -60, 88, 208, 209, 212 - 215, 218 ЦПК України, суд
У задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до ОСОБА_2, про відшкодування матеріального збитку та моральної шкоди, відмовити.
Зустрічний позов ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, третя особа: Управління у справах захисту прав споживачів Дніпропетровської міської ради, про захист прав споживачів, розірвання договору на виконання робіт, стягнення матеріальної шкоди та пені, моральної шкоди, зобов'язання виконати роботи, задовольнити частково.
Розірвати договір на виконання робіт №13-07 від 28 липня 2010 року, укладений між ОСОБА_2 (замовник) та фізичною особою -суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1 (виконавець).
Стягнути із фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 майнову шкоду в розмірі 2590 (дві тисячі п'ятсот дев'яносто) грн.
Зобов'язати фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 за власний рахунок виконати роботи з демонтажу бетонної плити, очистити місце поховання ОСОБА_3, померлої 26 листопада 2008 року, яке знаходиться на кладовищі Стара Ігрень житлового масиву Чаплі у м.Дніпропетровську, від будівельного сміття.
У задоволенні решти зустрічних позовних вимог відмовити.
Стягнути із фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 120 грн.
Стягнути із фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 88 грн.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Самарський районний суд м. Дніпропетровська протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час оголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.
Суддя А.О. Сухоруков