18 квітня 2011 року 2а-9455/10/1070
Київський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Спиридонової В.О.,
суддів: Брагіної О.Є., Панової Г.В.
за участю секретаря судового засідання Волощука О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві адміністративну справу за позовом Міністерства охорони здоров'я України до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Людмила-Фарм» та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Артур-К», про визнання незаконним та скасування рішення,
У листопаді 2010 року Міністерство охорони здоров'я України (надалі -позивач або МОЗ України) звернулося з позовом (з урахуванням уточнених позовних вимог) до Антимонопольного комітету України (надалі -відповідач або АМК України), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Людмила-Фарм»та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Артур-К», про визнання незаконним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель від 29.10.2010 № 59-р/ПК-ск.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Артур-К»(надалі -скаржник або ТОВ «Артур-К») Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель було прийнято рішення, яким вищезазначену скаргу було задоволено та зобов'язано Міністерство охорони здоров'я України відмінити процедуру закупівлі «продуктів опотерапевтичних (24.41.6), а саме: фосфоліпідної фракції з легенів свиней у фл., амп. (120 мг)». Вважаючи дане рішення упередженим, безпідставним та необґрунтованим, позивач оскаржив його до суду.
Відповідач позов не визнав, представник відповідача проти позову заперечував з підстав, викладених у письмових запереченнях, в яких зазначив, що процедура конкурсу проведена із значною кількістю порушень, а договір, укладений за результатами тендеру з переможцем, є нікчемним, тому у відповідача було достатньо підстав задовольнити скаргу та прийняти оскаржуване рішення.
В обґрунтування позиції відповідача, його представник зазначив наступне.
МОЗ України як замовник закупівлі відхилив конкурсну пропозицію ТОВ «Артур-К», як таку що не відповідає вимогам конкурсної документації.
Невідповідністю визначено відсутність серед документів конкурсної пропозиції ТОВ «Артур-К»копії документів, що підтверджують наявність у учасника власного чи орендованого автотранспорту, з обов'язковим підтвердженням можливості забезпечення умов температурного режиму «холодовий ланцюг»під час перевезення товару. Підтвердженням даної обставини може слугувати, як зазначає МОЗ України у прим. 5 додатку № 1 кваліфікаційних вимог, надання копій санітарних паспортів на перевезення медичних препаратів або довідок довільної форми, виданих територіальними органами державної санітарно-епідеміологічної служби чи Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів, інструкцій з експлуатації транспортних засобів або паспортів на термоконтейнери. Як встановлено відповідачем під час розгляду скарги, скаржником була виконана дана вимога та надана копія санітарного паспорту транспортного засобу, що використовується тільки для перевезення лікарських засобів.
Іншим встановленим відповідачем порушенням визначено відсутність в тендерній пропозиції переможця тендеру - Товариства з обмеженою відповідальністю «Людмила-Фарм»(надалі -ТОВ «Людмила-Фарм») інструкції до медичного застосування запропонованого препарату.
Так само, позивачем було помилково визначено нормативно-правові акти якими він мав керуватися при проведенні процедури закупівель, а саме замість Закону України «Про здійснення державних закупівель»від 01.06.2010 № 2289-VI (надалі -Закон України від 01.06.2010 № 2289-VI) позивач керувався постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт за державні кошти».
Представником відповідача зауважено, що замовником грубо порушено процедуру укладання договору з переможцем конкурсних торгів, зокрема в порушення вимог ст. 10 Закону України від 01.06.2010 № 2289-VI замовником не було опубліковане повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів; в порушення вимог абз. 2 ч. 2 ст. 31 цього Закону, яка передбачає, що замовник укладає договір з переможцем конкурсних торгів не пізніше ніж 30 днів з дня акцепту пропозиції та не раніше ніж через 14 днів з дати публікації у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, замовник уклав договір з ТОВ «Людмила-Фарм»на 8-ий день з дати акцепту.
З огляду на викладене, враховуючи вимоги Закону України від 01.06.2010 № 2289-VI, відповідач дійшов висновку про нікчемність договору укладеного між замовником та переможцем конкурсних торгів, що не було перешкодою для розгляду скарги та винесення відповідного рішення за результатами її розгляду.
Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Людмила-Фарм»підтримав позовні вимоги та просив суд позов задовольнити. В письмових поясненнях, наданих суду представник посилався та такі саме обставини, що і позивач.
Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Артур-К»проти позову заперечував, в письмових запереченнях, наданих суду посилається на такі саме обставини, що і відповідач.
Заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, враховуючи принципи рівності сторін, суд дійшов наступних висновків.
Як вбачається з пояснень представника позивача, проведення процедури закупівлі «продуктів опотерапевтичних (24.41.6), а саме: фосфоліпідної фракції з легенів свиней у фл., амп. (120 мг)»за державні кошти розпочалось 23.07.2010 оголошенням про закупівлю № 87/9-в поданого до редакції інформаційного бюлетеня «Вісник державних закупівель»відповідно до встановленої форми. На підставі цього позивач вважає, що на дану процедуру закупівлі розповсюджувалась сфера дії постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти»від 17.10.2008 № 921, що як передбачено діяла до введення в дію Закону України від 01.06.2010 № 2289-VI.
Крім того, представник позивача стверджував, що на дану обставину було неодноразово наголошено відповідачу, однак відповідач проігнорував цю інформацію та у оскаржуваному рішенні від 29.10.2010 № 59-р/пк-ск вказав, що постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти»від 17.10.2008 № 921 втратила чинність з 05.08.2010 відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України»від 28.07.2010 № 666.
Представник відповідача проти даних тверджень заперечував та зазначав наступне.
Процедура закупівлі була розпочата 02.08.2010 відповідно до дати публікації оголошення про проведення процедури закупівлі в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель «Вісник державних закупівель»від 02.08.2010 № 31 (419).
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів «Про визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України»від 28.07.2010 № 666 положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти втратило чинність з 05.08.2010.
В силу п. 1 розд. XI Прикінцеві положення Закону України від 01.06.2010 № 2289-VI, він набирає чинності з дня його опублікування та вводиться в дію через 30 днів з дня його опублікування.
Враховуючи викладене, представник відповідача вважає, що здійснення державних закупівель у порядку, встановленому Законом України від 01.06.2010 № 2289-VI, розпочалося з дня введення його в дію, а саме з 31.07.2010, тому на державну закупівлю, що проводилася позивачем розповсюджувалась дія саме цього Закону.
Надаючи правову оцінку даним правовідносинам, суд виходить з такого.
01.06.2010 був прийнятий Закон України «Про здійснення державних закупівель»№ 2289-VI. Відповідно до п. 1 розд. XI Прикінцеві положення цього Закону він набирає чинності з дня його опублікування та вводиться в дію через 30 днів з дня його опублікування. Зазначена норма визначає два правових механізми, а саме: набрання чинності Законом і введення його в дію. Таким чином, набрання чинності відбувається з моменту опублікування цього Закону у офіційних періодичних виданнях, а введення його в дію відбувається через 30 днів після того.
Судом встановлено, що офіційне опублікування Закону України № 2289-VI відбулося 30.06.2010 у газеті «Голос України»від 30.06.2010 № 118.
Відповідно до передбаченого цим Законом порядку датою введення його в дію є 30.07.2010.
Дана позиція знайшла відображення у роз'ясненні Міністерства економіки України від 29.07.2010 № 3303-25/7445-07, де вказано, що здійснення державних закупівель у порядку, встановленим Законом України від 01.06.2010 № 2289-VI, розпочинається з дня введення його в дію, а саме з 30.07.2010.
Судом не взято до уваги твердження представника відповідача про те, що Закон України від 01.06.2010 № 2289-VI був введений в дію з 31.07.2010.
Так само, суд не бере до уваги твердження представника позивача, який вважає, що початком державної закупівлі позивача є дата подачі оголошення про закупівлю № 87/9-в до редакції інформаційного бюлетеня «Вісник державних закупівель»відповідно до встановленої форми.
Суд виходить з того, що факт подачі заяви встановленого зразка до редакції не породжує жодних правових наслідків як для позивача, так і для можливих учасників державної закупівлі і фактично не є публікацією.
В розумінні Закону України від 01.06.2010 № 2289-VI оголошення про проведення державної закупівлі обов'язково безоплатно публікуються в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель у терміни, встановлені цим Законом для оприлюднення відповідної інформації.
Крім того, ч. 3 ст. 10 цього Закону прямо вказує, що процедура закупівлі, попередня кваліфікація учасників не можуть проводитися до/без публікації оголошення про проведення процедури закупівлі в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель згідно з абз. 1 ч. 2 цієї статті. Дана норма має імперативний характер.
Тобто, початком державної закупівлі є дата саме публікації про неї у відповідному державному офіційному виданні.
Суд звертає увагу, що таке трактування початку державної закупівлі не є принципово новим, і було аналогічно відображеним у законодавстві, що діяло до 30.07.2010.
Зокрема, ч. 1 п. 13 розд. Загальні умови здійснення закупівлі положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 921 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.2008 № 1017) передбачала, що оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації публікується безоплатно в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель", що видається уповноваженим органом, та безоплатно розміщується на веб-порталі з питань державних закупівель, створеному уповноваженим органом.
Судом враховано твердження представника позивача про застосування до державних закупівель, розпочатих до введення в дію Закону України від 01.06.2010 № 2289-VI, законодавства, що діяло раніше.
Так, відповідно до роз'яснення Міністерства економіки України від 29.07.2010 № 3303-25/7445-07 процедури закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, розпочаті до введення в дію Закону України від 01.06.2010 № 2289-VI, завершуються відповідно до порядку, що діяв до дня введення в дію цього Закону, тобто відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти»від 17.10.2008 № 921.
Однак, дана норма має прив'язку до розпочатих державних закупівель, а як зазначено вище початком державної закупівлі є дата публікації оголошення про неї, тобто 02.08.2010.
Судом встановлено, що постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти»від 17.10.2008 № 921 втратила чинність відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України»від 28.07.2010 № 666 в порядку приведення у відповідність законодавства на підставі набрання чинності та введення в дію Закону України від 01.06.2010 № 2289-VI, тож посилання представника відповідача, що положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти втратило чинність з 05.08.2010 є невірним, бо фактично воно не застосовувалось з 30.07.2010, оскільки суперечило нормам Закону.
З огляду на викладене суд, дійшов висновку, що датою початку державної закупівлі позивача була дата публікації оголошення про неї, тобто 02.08.2010, а у зв'язку з цим на цю державну закупівлю розповсюджувалась дія Закону України від 01.06.2010 № 2289-VI.
Неправильне визначення нормативно-правового регулювання при проведенні державної закупівлі «продуктів опотерапевтичних (24.41.6), а саме: фосфоліпідної фракції з легенів свиней у фл., амп. (120 мг)»є достатньою та обґрунтованою підставою вважати рішення прийняті за результатами її проведення протиправним, бо прийняті не на підставі закону та не у встановлений на законом спосіб.
На підставі визначення який саме нормативно-правовий акт діяв на момент проведення державної закупівлі позивача, враховуючи приписи ст. 71, 72 КАС України, суд не з'ясовує обставини в тій частині, де позивач в обґрунтування своєї позиції посилається на норми законодавства, яке не діяло на момент виникнення спірних правовідносин.
Представник позивача стверджував, що постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель не мала права приймати скаргу ТОВ «Артур-К»до розгляду.
В обґрунтування представник позивача посилається на абз. 1 ч. 4 ст. 18 Закону України від 01.06.2010 № 2289-VI, яка передбачає, що скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються у судовому порядку.
Представник відповідача заперечував проти такої позиції позивача, та зазначав, що договір поставки від 23.09.2010 № 41/2010/317/21-24, що був укладений між позивачем та ТОВ «Людмила-Фарм»(переможець конкурсних торгів), з порушенням строків, передбачених абз. 3, 4 ч. 2 ст. 31 Закону України від 01.06.2010 № 2289-VI, що як правовий наслідок визначає недійсність такого договору, що прямо передбачено абз. 5 ч. 2 ст. 31 цього Закону.
Представник відповідача зазначав, що в силу положень ст. 10 Закону України від 01.06.2010 № 2289-VI повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів публікується протягом трьох робочих днів із дня розкриття пропозицій конкурсних торгів у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель. МОЗ України в порушення цих вимог повідомлення про акцепт не публікувало взагалі.
В обґрунтування нікчемності договору представник відповідача посилався на ч. 2 ст. 31 України від 01.06.2010 № 2289-VI, яка передбачає, що замовник укладає договір з переможцем торгів не пізніше ніж через 30 днів із дня акцепту пропозиції та не раніше ніж через 14 днів із дати публікації у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів.
Через помилкове визначення нормативно-правового регулювання замовник уклав договір на 8-ий день з дати акцепту, що було передбачено положенням про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти від 17.10.2008 № 921.
Відповідно до п. 2 розд. XI Прикінцеві положення Закону України від 01.06.2010 № 2289-VI до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Враховуючи викладене, договір від 23.09.2010 № 41/2010/317/21-24 був укладений на підставі нормативного акту, який втратив чинність, а застосована під час укладання договору норма положення від 17.10.2008 № 921 щодо укладання договору з переможцем торгів не раніше, ніж п'ять робочих днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам процедури закупівлі, суперечить Закону України від 01.06.2010 № 2289-VI, а отже не могла бути застосована.
Все вище викладене свідчить про те, що укладений нікчемний договір відповідно до положень ст. 31 Закону України від 01.06.2010 № 2289-VI не був перешкодою для розгляду скарги ТОВ «Артур-К», поданої до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель.
Дані обставини перевірено у судовому засіданні, судом встановлено, що замовником при укладанні договору з переможцем порушено строкові обмеження по критерію передчасності, що в силу положень Закону України від 01.06.2010 № 2289-VI є безумовною підставою для визнання такого договору нікчемним, до того ж структура даної норми є імперативною та не має альтернативного характеру.
Позивач стверджує, що обставини які викладені в оскаржуваному рішенні спотворені та висвітлені відповідачем не об'єктивно, зокрема.
Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти від 31.08.2010 № 1 в тендерній пропозиції ТОВ «Артур-К»відсутні копії документів, що підтверджують можливості забезпечення умов температурного режиму «холодовий ланцюг» під час зберігання товару.
Як зазначалося раніше, підтвердження наявності у учасника власного чи орендованого автотранспорту, з обов'язковим підтвердженням можливості забезпечення умов температурного режиму «холодовий ланцюг»під час перевезення товару цим автотранспортом встановлено кваліфікаційними вимогами тендерної документації, згідно додатку № 1 та віднесені за кваліфікацією вимог до п. 3 цих вимог, а саме: наявність обладнання працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Відповідно до переліку документів, необхідних для оцінки відповідності учасників кваліфікаційним вимогам за цим критерієм, учасникам запропоновано надати: копії санітарних паспортів на перевезення медичних препаратів або довідок довільної форми, виданих територіальними органами державної санітарно-епідеміологічної служби чи Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів або інструкцій з експлуатації транспортних засобів або паспортів на термоконтейнери, згідно примітки 5 додатку № 1.
В порядку розгляду скарги ТОВ «Артур-К»органом відповідача, який провадить розгляд скарг щодо порушень у сфері державних закупівель, у МОЗ України була витребувана тендерна документація ТОВ «Артур-К», копії якої долучені до матеріалів справи.
З опису даної тендерної документації вбачається, що серед інших документів ТОВ «Артур-К»надало МОЗ України копію санітарного паспорта на перевезення лікарських засобів, п. 9 опису.
Відповідачем під час розгляду скарги було встановлено, що фактично санітарний паспорт був поданий замовнику, однак замовник при прийнятті рішення посилається на відсутність даного документу як на підставу для відмови в розгляді тендерної пропозиції.
Представник позивача в судовому засіданні зауважив, що з наданих ТОВ «Артур-К»документів не вбачалось можливим підтвердити можливість забезпечення умов температурного режиму «холодовий ланцюг», а наявність самого лише санітарного паспорту на транспортний засіб, не може слугувати підтвердженням цього.
Надаючи правову оцінку цим правовідносинам, суд виходить з такого.
Відповідно до додатку № 1 тендерної документації замовник встановив вимогу про необхідність наявності автотранспортного з обов'язковим підтвердженням можливості забезпечення умов температурного режиму «холодовий ланцюг»під час перевезення товару цим автотранспортом.
Відповідно до переліку документів, необхідних для оцінки відповідності учасників кваліфікаційним вимогам на підтвердження цієї вимоги, учасникам запропоновано надати копії документів, що підтверджують наявність автотранспорту з такими характеристиками.
В примітці 5 додатку № 1 замовник встановлює перелік документів, надання копій яких можуть слугувати підтвердженням запитуваної інформації. До переліку входять наступні документи: копії санітарних паспортів на перевезення медичних препаратів або довідок довільної форми, виданих територіальними органами державної санітарно-епідеміологічної служби чи Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів або інструкцій з експлуатації транспортних засобів або паспортів на термоконтейнери. Як вбачається зі структури даної примітки, замовник надає право вибору учасникам надати той чи інший документ, який вказаний в переліку.
Судом встановлено, що посилання замовника на можливість надання копії санітарних паспортів на перевезення медичних препаратів не містить вказівки про необхідність додаткової інформації у ньому або надання його пакетом з іншими документами.
Тобто, для замовника достатньою підставою вважати про наявність запитуваної техніки з відповідними характеристиками є зокрема, надання санітарного паспорта на перевезення медичних препаратів.
Дана вимога була виконана ТОВ «Артур-К», що підтверджується копіями тендерної документації, наявної у матеріалах справи.
Посилання представника позивача на недостатність інформації висвітленої у санітарному паспорті до уваги судом не береться, бо суперечить змісту кваліфікаційних вимог, складених позивачем, відповідно до якого саме його надання є формою виконання встановленої вимоги.
Враховуючи все вище викладене, суд дійшов висновку про правомірність рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель від 29.10.2010 № 59-р/ПК-ск з огляду на відсутність порушень закону в діях відповідача при прийнятті даного рішення. Обставини, викладені в оскаржуваному рішенні у суді підтверджені, а отже рішення обґрунтоване, мотивоване, прийнято на підставі закону, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом.
Керуючись статтями 11, 14, 70-72, 86, 159-163, 254 КАС України, суд
У задоволенні адміністративного позову відмовити.
Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду у порядку, встановленому статтями 185-187 КАС України, шляхом подання апеляційної скарги через Київський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Головуючий Суддя Спиридонова В.О.
Судді Панова Г. В. Брагіна О.Є.
Постанова у повному обсязі виготовлена 22 квітня 2011 року.