12 травня 2011 року 2а-7868/10/1070
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Спиридонової В.О., за участю секретаря судового засідання Волощука О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Васильківського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області про скасування наказів про звільнення з органів внутрішніх справ, поновлення на службі, виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу,
У вересні 2010 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області (надалі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Васильківського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області (надалі -третя особа) про визнання протиправним та скасування наказу т.в.о. начальника Головного управління Міністерства внутрішній справ України в Київській області, генерал-майора міліції Сапко К.В. від 23.03.2010 № 219, про звільнення з органів внутрішніх справ ОСОБА_1 -капітана міліції, оперуповноваженого сектора ДСБЕЗ Васильківського міського відділу; визнання протиправним та скасування витягу з наказу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України від 16.04.2010 № 222 о/с по особовому складу, в частині звільнення з органів внутрішніх справ ОСОБА_1 -капітана міліції, оперуповноваженого сектора ДСБЕЗ Васильківського міського відділу; поновлення ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ України на посаді оперуповноваженого сектора ДСБЕЗ Васильківського міського відділу та з проханням зобов'язати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в період з 16.04.2010 до дня прийняття постанови.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 (надалі - позивач) не погоджується та вважає незаконним своє звільнення з органів внутрішніх справ. Вважаючи обставини, які були підставою для службового розслідування, за результатами якого був винесений наказ про звільнення, невстановленими, висновки про результати службового розслідування незаконними, а саме службове розслідування таким, що проведено з грубим порушенням діючого законодавства, позивач звернувся до суду.
Відповідач позов не визнав, представник відповідача та третьої особи проти позову заперечував з підстав, викладених у письмових запереченнях, в яких зазначав наступне.
05.03.10 о 07 год. 15 хв. до чергової частини Васильківського міського відділу (надалі -Васильківський МВ) від диспетчера Васильківського відділу Державної служби охорони (надалі -Васильківський ВДСО) надійшло повідомлення про те, що у кафе-барі «Мисливській Хутір», яке розташоване на 32-ому к м. Автодороги Київ-Одеса, невідома особа відмовляється розрахуватись за замовлення. На місце пригоди було направлено наряд Васильківського ВДСО у складі старшого сержанта міліції Пилипенка О.М., та старшого сержанта міліції Третьякова І.С.
Як пояснив представник відповідача, у своєму рапорті старший сержант міліції Пилипенко О.М. зазначив, що приїхавши на місце пригоди ним було встановлено цю особу, яка назвалася працівником Васильківського МВ, майором міліції ОСОБА_1. Побачивши працівників ВДСО позивач, який перебував у п'яному вигляді почав лаятись на адресу працівників ВДСО нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою, та вищим керівництвом. Працівники ресторану за вказівкою генерального директора відмовилися писати будь-які заяви, та надавати пояснення. За хуліганські дії відносно працівників міліції позивача було доставлено до Васильківського міськвідділу.
Аналогічні пояснення виклав у своєму рапорті міліціонер -водій Васильківського ВДСО старший сержант міліції Третьяков І.С.
З пояснень охоронника Васильківського ВДСО Атаманенка С.В. було встановлено, що 05.03.2010 він перебував на чергуванні у кафе-барі «Мисливській Хутір». О 07 год. 00 хв. до нього звернулися офіціанти даного закладу та повідомили, що клієнт відмовляється розрахуватись за замовлення. Про даний факт він повідомив заступника директора закладу та диспетчера Васильківського ВДСО. Після прибуття наряду Васильківського ВДСО, невідома особа, як згодом було встановлено працівник міліції ОСОБА_1, розрахувався з офіціантами при цьому погрожуючи їм та співробітникам Васильківського ВДСО, що звільнить їх з роботи.
В подальшому оперуповноваженому ДСБЕЗ Васильківського МВ капітану міліції ОСОБА_1, було запропоновано надати пояснення по даному факту, від надання останніх він відмовився, про що було складено відповідний акт.
Представник відповідача зазначав, що того ж дня 05.03.2010 позивач був доставлений до Київського обласного наркологічного диспансеру, згідно висновку останнього від 05.03.2010 № 23 позивач перебував у стані алкогольного сп'яніння. За результатами обстеження у приймальному відділенні Васильківської центральної районної лікарні (надалі -Васильківська ЦРЛ) позивачу був поставлений діагноз: даних за травму нирок не виявлено, забій попереково крижового відділу хребта, гіпертонічна хвороба 1 ступеню, хронічний бронхіт, алкогольне сп'яніння.
Згідно з лікарняним листом серії АВЕ № 382759, позивач у період з 23.02.2010 по 10.03.2010 перебував на лікарняному.
10.03.2010 у приміщенні Васильківського МВ, коли позивач надав лист тимчасової непрацездатності, йому було запропоновано надати пояснення з приводу подій 05.03.2010, від надання пояснень позивач відмовився, про що був складений відповідний акт.
Враховуючи характеристики позивача, наявні діючі дисциплінарні стягнення, за результатами службового розслідування, керівництвом відповідача було прийняте рішення, за порушення службової дисципліни, яке виявилось у порушенні вимог п. 1, 3, 4, 10, 11 ч. 1 ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3660-IV, та кодексу честі працівника органів внутрішніх справ, затвердженого наказом МВС України від 04.01.1996 № 18, позивач був звільнений з органів внутрішніх справ.
На підставі викладеного, представник відповідача та третьої особи просив відмовити в задоволенні позовних вимог позивача.
Позивач проти даних обставин заперечував, зазначав, що дійсно 05.03.10, перебуваючи на лікарняному, знаходився у кафе-барі «Мисливській Хутір»разом зі своїм двоюрідним братом та його товаришами яких він проводжав та по яких повинна була приїхати машина до даного закладу. Після того, як брат з друзями поїхав, він запросив бармена ресторану викликати йому таксі. Поки він чекав таксі, то бармен ресторану попросив його розрахуватись за замовлення в ресторані, проте він відмовився розраховуватись, оскільки думав, що за замовлення розрахувався його брат. Проте бармен наполягала на тому, щоб він розрахувався. Тоді він зателефонував брату та запитав його чи розрахувався той за замовлення, коли він почув, що за замовлення він не розрахувався, то сам розрахувався за замовлення після чого продовжив чекати таксі. Поки він, чекав на таксі в приміщення закладу до нього несподівано наблизились працівники ВДСО, які нічого не пояснюючи застосовуючи грубу фізичну силу скрутили йому руки за спину та насильно витягнули його з-за столу, почали виводити його з закладу, після того як вони витягнули його на подвір'я, він побачив, що працівники ДСО ведуть його до службового автомобіля, під час того як вони, як зазначив позивач, «запихували»його до службового авто йому ними було нанесено декілька ударів в області нирок та хребта, а також вдарили головою об автомобіль, після чого його «запхнули»в машину. Потім працівники ВДСО доставили його до райвідділу Васильківського MB і обмежили його право вільно пересуватися шляхом зачинення його в кімнаті затриманих у Васильківському MB, в якому його утримували до 14 години.
Позивач вважає, що дії працівників ДСО, які його затримали, незаконні та підпадають під ознаки складу злочину, передбачено ст. 364, 365 КК України, так як діяли вони націлено по вказівці начальника Васильківського MB Гребенникова O.A.
Своїми незаконними діями працівники ДСО заподіяли йому як фізичних, так і матеріальних збитків, оскільки одяг, в якому він був в момент затримання, пошматований.
Позивач вважає, що відомості, які були представлені працівниками Васильківського MB до ГУ МВС України в Київській області, є неправдивими та надуманими.
Позивач заперечує щодо підстав призначення службового розслідування, вважає, що достатніх на те підстав начальник Васильківського МВ не мав.
Також, позивач зазначає, що в наказі від 23.03.2010 № 219, яким позивач був звільнений з органів внутрішніх справ, відсутні посилання на наказ про призначення чи проведення службового розслідування.
Позивач стверджує, що співробітники міліції (Васильківського ВДСО), затримуючи його 05.03.2010, вчинили протиправні дії, які виявились у нанесенні йому тілесних ушкоджень.
Крім того, зазначає, що не було з'ясовано з якого саме телефонного номеру надійшло повідомлення про відмову розрахуватися за замовлення у закладі, хто про це повідомив (П.І.Б., адреса, номер телефону заявника), адже це є вимогою, передбаченою Наказом МВС України від 14.04.2004 № 400 «Про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються»(надалі - інструкція), про що робиться відмітка у журналі обліку. Пунктом 8 інструкції, зазначено, що за анонімними повідомленнями, заявами та скаргами службові розслідування не проводяться. По-друге, не було зазначено, чи була з цього приводу заява від керівництва кафе-бару «Мисливський Хутір»щодо не проведеного розрахунку за замовлення.
Також, згідно пункту 14.7 інструкції визначено, що за результатами службового розслідування посадова особа при проведенні службового розслідування зобов'язана скласти висновок, який подається на розгляд і затвердження керівнику органу внутрішніх справ або його заступнику.
Пунктом 14.8 інструкції передбачено обов'язок посадової особи, яка проводила службове розслідуванням ознайомити із затвердженим висновком службового розслідування особу, стосовно якої воно проводилося, якщо це не суперечить вимогам дотримання державної або службової таємниці. Проте, ніякого висновку службового розслідування йому для ознайомлення надано не було, по-скільки, він мав право в порядку пунктів 15, 15.1-15.4 Інструкції надати усні або письмові пояснення, заявити клопотання, надати докази (зокрема, надати чек про оплату), стосовно обставин, що склалися. Заявити відводи щодо працівника, який проводив службове розслідування, подати скаргу на його дії та рішення, ознайомитись після закінчення службового розслідування із затвердженим висновком, матеріалами перевірки, а також оскаржити затверджений висновок службового розслідування у порядку, встановленому Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України.
З зазначеного позивач вбачає, що ніякого службового розслідування по даному факту не проводилось та у Васильківського МВ відсутні матеріали перевірки або є такими, що сфабриковані.
Так само, позивач заперечує факт його алкогольного сп'яніння 05.03.2010, оскільки вважає, що з огляду його відмови від проведення дослідження біологічних середовищ організму, неможливо було стверджувати про наявність стану сп'яніння за вторинними ознаками.
Відносно самих подій 05.03.2010, обставин його затримання, проведення медичного огляду, проведення службового розслідування, висновків атестаційної комісії, позивач зазначає, що йому не було запропоновано надати будь-які пояснення.
Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, враховуючи принципи рівності сторін, суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до пояснень представника відповідача та третьої особи, підставою для проведення службового розслідування за фактом подій 05.03.2010, була резолюція заступника начальника Васильківського МВ з кадрового забезпечення ГУ МВС України в Київській області майора міліції Тарана С.Б.
Підставою внесення зазначеної резолюції був рапорт, помічника оперативного чергового ЧЧ Васильківського МВ (з обслуговування м. Василькова та Васильківського району) ГУ МВС України в Київській області прапорщика міліції Шеремета В.В. на ім'я начальника Васильківського МВ (з обслуговування м. Василькова та Васильківського району) ГУ МВС України в Київській області полковника міліції Грибенникова О.А.
Судом було досліджено копії вищезазначеного рапорту, зі змісту якого вбачається, що 05.03.2010 до чергової частини надійшло телефонне повідомлення диспетчера ВДСО, що 05.03.2010 у кафе-барі «Мисливській Хутір»невідома особа відмовляється розрахуватись за замовлення. В графі про прийняті дії за результатами повідомлення зазначено: повідомлено ВДСО.
Судом встановлено, що зазначене повідомлення зареєстроване в журналі обліку інформації, яка надходить 05.03.2010 за № 322, особою, яка внесла дану інформацію зазначено Шеремета В.В., про що свідчить його підпис у відповідній графі штампу.
Так само, судом встановлено, що рапорт містить штампи «До виконання», на якому проставлений підпис Тарана С.Б. з датою 05.03.2010 та внесено резолюцію -«провести службове розслідування»за підписом останнього.
Суд не бере до уваги твердження позивача та його представника про те, що повідомлення не відповідає вимогам інструкції "Про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються", затверджений наказом МВС України від 14.04.2004 № 400, в частині анонімності даного повідомлення та відсутності письмової заяви від керівництва кафе-бару «Мисливський хутір», оскільки, як встановлено судом, повідомлення до чергової частини Васильківського МВ надійшло від диспетчера ВДСО, шляхом усного повідомлення засобами телефонного зв'язку, що і відображено у рапорті.
Як зазначалося вище заступником начальника Васильківського МВ з кадрового забезпечення ГУ МВС України в Київській області майором міліції Тараном С.Б. було проведено службове розслідування, за результатами якого був складений висновок, відповідно до п. 2 резолютивної частини якого: за порушення службової дисципліни, яке виявилось у порушенні вимог п. 1, 3, 4, 10, 11 ч. 1 ст. 7 Дисциплінарного статуту внутрішніх справ та кодексу честі працівника органів внутрішніх справ позивача рекомендовано звільнити, а п. 3 цього висновку у зв'язку з вирішенням питання про звільнення ініційовано провести атестацію позивача згідно з наказом МВС України від 22.03.2005 № 181.
Даний висновок затверджений т.в.о. начальника ГУ МВС України у Київській області генерал-майором Сапком К.В. від 18.03.2010; підписаний особою яка його склала -С.Б. Тараном та погоджений начальником Васильківського МВ (з обслуговування м. Василькова та Васильківського району) ГУ МВС України в Київській області полковником міліції Грибенниковим О.А.
Позивач зауважував, що даний висновок не містить дати його підписання Тараном С.Б. та Грибенниковим О.А., судом встановлено, що дійсно навпроти підпису Тарана С.Б. та Грибенникова О.А. міститься інформація про місяць та рік без зазначення дати підписання.
Представник відповідача та третьої особи не змогли надати пояснень стосовно цих обставин.
Однак, як зазначалося вище, даний висновок є затверджений посадовою особою вищого рівня із зазначенням дати -18.03.2010.
Відносно посилань позивача про відсутність посилання на висновки службового розслідування у наказі про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності від 23.03.2010 № 219, судом встановлено наступне.
Як зазначалося вище, даним наказом позивач звільнений з органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни.
У своїй структурі даний наказ не містить безпосереднього посилання на висновки службового розслідування, однак у 6 абзаці містить виражене посилання на обставини висвітлені висновками про результати службового розслідування.
Враховуючи, що висновки, яких дійшла посадова особа під час проведення службового розслідування, є лише однією з підстав для винесення відповідного наказу про звільнення, та враховуючи, що сам наказ від 23.03.2010 № 219 винесений посадовою особою вищого рівня, суд не може дійти висновку про обґрунтованість даних тверджень позивача, бо вони не вказують на порушення процесуальної чи матеріальної норми, як такої.
Відносно вчинення протиправних дій співробітниками Васильківського ВДСО, щодо побиття під час затримання позивача 05.03.2010 судом встановлено наступне.
Матеріали справи містять копію постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, винесену старшим слідчим Васильківської міжрайонної прокуратури Київської області юристом 1 класу Іщенком В.В. від 20.08.2010, який за результатами перевірки за заявою позивача, щодо протиправних дій працівників Васильківського ВДСО та Васильківського МВ, відповідно до якого з'ясованими є обставини того, чи застосовувались зазначеними вище особами до позивача засоби фізичного впливу чи ні.
Як вбачається з вказаної постанови, факт нанесення тілесних ушкоджень позивачу не підтверджений.
Крім того, матеріали справи містять рапорти посадових осіб Васильківського ВДСО, які безпосередньо виїздили за повідомленням чергової частини Васильківського МВ до кафе-бару «Мисливський хутір»05.03.2010.
Згідно рапортів молодшого інспектора-кінолога Васильківського ВДСО Пилипенка Олександра Миколайовича, міліціонера-водія Васильківського ВДСО Третьякова Івана Сергійовича, охоронця Васильківського ВДСО ОСОБА_2, зазначено, що позивач після приїзду чергової машини ВДСО поводив себе некультурно, лаявся, нецензурно висловлювався та погрожував працівникам Васильківського ВДСО неприємностями в роботі.
Жодних посилань на необхідність застосування засобів технічного чи фізичного впливу щодо затримання позивача, дані рапорти не містять.
Відносно твердження позивача про нез'ясованість чи була заява від керівника кафе-бару «Мисливський хутір» щодо відмову позивача розрахуватись по рахунку за замовлення, суд виходить з наступного.
Між УДСО при ГУ МВС України в Київській області та рестораном «Мисливський хутір»укладено договір на виїзд групи затримання ВДСО за телефонним повідомленням та договір на фізичну охорону приміщення вказаного ресторану.
Охорону об'єкту проводять співробітники Васильківського ВДСО, які перебувають на цьому об'єкті.
Підставою для виїзду оперативної групи ВДСО до кафе-бару «Мисливський хутір»було повідомлення диспетчера ВДОС до чергової частини Васильківського МВ.
З досліджених матеріалів справи судом встановлено, що охоронець ВДСО, який 05.03.2010 чергував на об'єкті (кафе-бар «Мисливський хутір») зателефонував диспетчеру Васильківського ВДСО, який звернувся з повідомленням до чергової частини.
Дана обставина підтверджується обставинами викладеними в постанові про відмову в порушенні кримінальної справи від 20.08.2010 зокрема, поясненням офіціанта ОСОБА_12, яка пояснила, оскільки працювала на зміні з 04.03.10 до 05.03.10, приблизно о 05-06 годині ранку 05.03.10, коли вона перебувала в залі ресторану «Мисливський хутір», то в приміщенні також перебував чоловік, як вона потім дізналася це був працівник міліції якого звали ОСОБА_1. ОСОБА_1 спочатку відпочивав в компанії кількох людей, які потім поїхали. Коли вказані люди залишили ресторан вона попросила їх розрахуватись за замовлення, проте вони відповіли, що за все розрахується Гена. Після цього вони поїхали, а ОСОБА_1 залишився та ще зробив замовлення. Після того, як ОСОБА_1 пообідав, то він зібрався їхати з ресторану та попросив викликати йому таксі. Вона відмовилася викликати таксі, оскільки ОСОБА_1 не розрахувався за замовлення, та попросила його розрахуватись, але той відмовився. Тоді вона покликала охоронця -ОСОБА_2, який знаходився на території ресторану та попросила його поговорити з ОСОБА_1 щодо розрахунку. Охоронець підійшов до ОСОБА_1 та попросив його розрахуватись за замовлення на що ОСОБА_1 відмовився. Тоді охоронець викликав працівників міліції. Коли приїхали працівники міліції, то ОСОБА_1 розрахувався за замовлення та після цього в них як працівників ресторану ніяких претензій до ОСОБА_1 не було.
Як зазначалося вище, судом був досліджений рапорт Шеремета В.В., зі змісту якого дані обставини були підтверджені.
Крім того, твердження позивача про безпідставність його затримання, оскільки, керівництво закладу та його робітники не мали жодних зауважень до позивача, судом встановлено наступне.
Судом досліджений рапорт слідчого СВ Васильківського МВ Берковського С.М. від 05.03.2010, відповідно до якого директор кафе-бару «Мисливський хутір»Сулима В.І. не мав ні до кого з відвідувачів претензій. Також, Сулима В.І. заборонив проводити будь-які слідчі дії на території розважального закладу, письмову заяву стосовно даних обставин, він також відмовився надати.
Відносно тверджень позивача про ненадання йому матеріалів службового розслідування для ознайомлення, чим було позбавлено його право надати пояснення, клопотання, докази та оскаржити висновок про результати службового розслідування та атестаційний лист у порядку, передбаченому дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, судом встановлено наступне .
05.03.2010 позивач був доставлений до Васильківського МВ, з пояснень позивача зазначено, що йому не було надано пропозиції надати пояснення з приводу обставин, що мали місце 05.03.2010 у кафе-барі «Мисливський хутір».
Матеріали справи містять копію акта від 05.03.2010, складеного комісією у складі заступника начальника МВ з кадрового забезпечення майора міліції Тарана С.В., старшого інспектора сектора кадрового забезпечення старшого лейтенанта міліції Голуба В.Б., інспектора патрульної служби рядового міліції Шевченка Т.В., інспектора патрульної служби старшини міліції Галайденко В.І. про те, що позивачу було запропоновано надати пояснення, з приводу вищезазначених обставин, він надання яких він відмовився.
Суд вважає, що наявність даного акта свідчить про відмову позивача від надання пояснень та є належним доказом з огляду на його складання декількома особами, про що вони поставили свої підписи.
Однак, суд вважає, що питання про відбирання пояснень у особи, з приводу якої розпочато службове розслідування, повинно відповідати вимогам ст. 15 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.
Відповідно до цієї норми накладення дисциплінарного стягнення на особу, яка перебуває в стані сп'яніння, а також одержання від неї пояснень мають бути відкладені до її протверезіння.
Тобто, вирішення питання про правомірність витребування від позивача пояснень 05.03.2010, може бути вирішене тільки після надання оцінки доказам, що підтверджують чи спростовують наявність алкогольного сп'яніння позивача 05.03.2010.
Водночас, матеріали справи містять документ, який спростовує твердження позивача, що йому не пропонували надати пояснення про події 05.03.2010, 10.03.2010.
Навпроти, судом був досліджений акт від 10.03.2010, складений колегією у складі заступника начальника МВ з кадрового забезпечення майора міліції Тарана С.В., старшого інспектора сектора кадрового забезпечення старшого лейтенанта міліції Голуба В.Б. та слідчого Васильківського МВ старшим лейтенантом Берповським С., щодо відмови надання позивачем пояснень.
За даних обставин, суд дійшов висновку про правомірність дій відповідача та третьої особи, щодо відібрання пояснень від позивача в рамках проведення службового розслідування, та таким, що відповідає положенням ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.
Позивач не довів суду, що 10.03.2010 йому не було запропоновано надати пояснення та те, що невідомо кому саме було доручено ці пояснення відібрати. Як зазначалося вище, з'ясованим є питання про те, хто саме уповноважений був відібрати пояснення у позивача -згідно резолюції на рапорті від 05.03.2010, цією особою був заступник начальника МВ з кадрового забезпечення майора міліції Тарана С.В. Тому, дане твердження позивача є безпідставним.
Відносно тверджень позивача про позбавлення його права надати пояснення, докази чи оскаржити атестаційний лист щодо атестації позивача від 06.04.2010, судом встановлено наступне.
Для всебічного та повного розгляду справи по суті судом було витребувано від третьої особи та від Васильківської міжрайонної прокуратури Київської області матеріали службового розслідування та матеріали перевірки № 65 пр-10 щодо розгляду заяви позивача стосовно протиправних дій працівників Васильківського МВ ГУ МВС України у Київській області та Васильківського ВДСО УДСО при ГУ МВС України у Київській області та встановлено наступне.
Відповідно до п. 4.7 ст. 4 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України», затвердженої наказом МВС України від 22.03.2005 № 181 при атестуванні слід дотримуватися такого порядку: працівник, який атестується, заздалегідь попереджається про час та місце засідання атестаційної комісії; атестаційний лист розглядається на засіданні атестаційної комісії у присутності працівника. Атестаційна комісія має право робити запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності особи, яка атестується; якщо особа рядового і начальницького складу, яка атестується, не з'явилася на засідання атестаційної комісії без поважних причин, то комісія може провести атестування за її відсутності, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії та атестаційному листі. Витяг з протоколу разом з атестаційним листом долучається до особової справи.
Позивач зазначає, що на засідання атестаційної комісії він не викликався взагалі.
На запитання суду, третя особа не змогла надати відповіді через які обставини, позивача не повідомили про дату, час та місце засідання атестаційної комісії з приводу нього.
Суд дійшов висновку, що положення п. 4.7 ст. 4 інструкції не може трактуватися інакше ніж, обов'язковість повідомлення особи, що атестується, про дату, час та місце засідання атестаційної комісії.
Витяг з протоколу атестаційної комісії, що є невід'ємним від атестаційного листа та повинен бути долучений до особової справи, суду не був наданий.
Отже, суд дійшов висновку про порушення посадовими особами третьої особи порядку повідомлення особи, що атестується, про дату атестації.
Суд не бере до уваги твердження позивача, що йому було надано атестаційний лист для ознайомлення 06.04.2010 без дати його складання, з огляду на таке.
Судом було досліджено копію атестаційного листа, наданого позивачем, за період з квітня 2009 по квітень 2010 року.
Зі змісту даного листа вбачається, що він є підписаним членами комісії: Пастушенком В.П., Козаком О.С., Тараном С.Б. без зазначення дати, а у графі «Рішення атестаційної комісії затверджую» міститься підпис начальника Васильківського МВ (з обслуговування м. Василькова та Васильківського району) ГУМВС України в Київській області Куця В.В. -із зазначенням дати підписання 06.04.2010.
Суд звертає увагу і на те, що згідно підпису позивача з проставлянням дати на атестаційному листі, він не погодився з висновками, викладеними у ньому, про що зробив відповідний напис.
Пунктом 4.16. ст. 4 у разі незгоди з висновком атестаційної комісії особа рядового чи начальницького складу після засідання атестаційної комісії протягом 10 днів з часу оголошення цього висновку подає мотивований рапорт на ім'я прямого начальника. Рапорти підлягають розгляду у місячний термін з дня подання.
Крім зазначення про незгоду з висновком атестаційного позивачем не було вжито заходів, які прямо передбачені для оскарження такого виду документу, якщо позивач вважав порушеними свої права, через, що суд дійшов висновку про невикористання позивачем свого права на його оскарження у встановленому порядку.
З огляду на викладене, суд не враховує посилання позивача на те, що службового розслідування не було проведено, а його результати сфабриковані.
В силу положень ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього кодексу.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупністю з іншими доказами по справі.
Так, судом досліджено копію послужного списку позивача, відповідно до якого наказом ГУ МВС України в Київській області від 25.08.1999 № 104 позивач був звільнений з органів внутрішніх справ за скоєння вчинків, що дискредитують звання рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ; відповідно до наказу Васильківського МВ від 27.04.2007 № 209 -попереджений про неповну службову відповідність, наказом від 31.03.2009 № 143 -позивачу була оголошена догана; наказом від 25.03.2009 № 180 попереджений про неповну службову відповідність; наказом від 24.04.2009 № 258 -звільнений з посади за порушення службової дисципліни.
Судом враховано, зокрема, що за результатами останньої атестації позивача, винесений висновок -займаній посаді не відповідає, та те, що позивач має не зняте дисциплінарне стягнення.
Крім того, суд враховує докази, які підтверджують стан алкогольного сп'яніння позивача 05.03.2010.
Так, судом встановлено, що позивач був доставлений на медичний огляд у Київський обласний наркологічний диспансер з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції 05.03.10 о 10 годині 30 хвилин. Підставою для проведення медичного огляду послужило письмове направлення, підписане заступником начальника Васильківського MB ГУ МВС України в Київській області Тараном СБ. Медичний огляд ОСОБА_1 проведено лікарем-наркологом Андрійченком С.М.
За результатами огляду встановлено діагноз «алкогольне сп'яніння»Діагноз «алкогольне сп'яніння»ОСОБА_1 був поставлений на підставі сукупності типових вазо-вегетативних, нервово-м'язових та емоційних порушень та запаху алкоголю з рота. Оскільки обстежуваний відмовився від використання технічних засобів для визначення наявності або вимірювання етилового спирту у видихуваному повітрі та здачі біологічних рідин організму на вміст (концентрацію) алкоголю, пара клінічні методи дослідження не використовувались. Встановлення ступеню алкогольного сп'яніння під час медичного огляду чинним наказом МВС та МОЗ України від 09.09.09 №400/666 не передбачене.
Позивач зазначає, що у разі його відмови від проведення аналізів, відповідач не може стверджувати про стан сп'яніння позивача.
Таке твердження є безпідставним, оскільки згідно з положеннями Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 № 9, а саме абз. 2 п. 25 нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп'яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів (ст. 27 ЦПК), яким суд має дати відповідну оцінку.
Враховуючи неодноразову вказівку на стан сп'яніння позивача у відповідних рапортах осіб, які затримували та доставляли позивача до Васильківського МВ, висновок Київського обласного накрологічного диспансеру від 05.03.2010 № 23, довідки виданої посадовими особами Київського обласного наркологічного диспансеру, суд не дійшов висновку про обґрунтованість позиції позивача.
Крім того, судом досліджено лист Центральної районної лікарні м. Василькова від 21.05.2010 № 335, відповідно до якого повідомлено, що позивач обстежений на предмет алкогольного сп'яніння, за результатами якого встановлено наявність парів алкоголю в повітрі, що видихається -результат позитивний 2.4%. За даним методом ступінь алкогольного сп'яніння не встановлюється. Дана інформація підтверджена і записом в журналі амбулаторного прийому Центральної районної лікарні за № 490, копія якого додана до листа.
Надаючи оцінку чи порушив позивач дисципліну, визначення якої наведене у ст. 1 Дисциплінарного статуту, як дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів, Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів, наказів начальника, повага людської гідності, дотримання норм професійної та службової етики, виявляти повагу до колег по службі та інших громадян з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, суд враховує обставину того, що позивач перебуваючи на лікарняному, про що свідчить наявне в матеріалах справи повідомлення головного лікаря Васильківського району, ОСОБА_1 з 23.02.10 по 10.03.10 перебував на амбулаторному лікуванні у лікаря-терапевта з діагнозом: вегето-судинна дистонія по змішаному типу, кризовий перебіг. З покращенням стану здоров'я виписаний до праці 11.03.10.
Незважаючи на це позивач 05.03.2010 перебував у розважальному закладі до сьомої години ранку в компанії товаришів, вживаючи при цьому алкогольні напої.
З огляду на все вище викладене суд, дійшов висновку про обґрунтованість висновків службового розслідування щодо позивача, відповідно до яких позивачем порушено вимоги п. 1, 3, 4, 10, 11 ч. 1 ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3660-IV, та кодексу честі працівника органів внутрішніх справ, затвердженого наказом МВС України від 04.01.1996 № 18.
В той же час, частиною 3 ст. 99 КАС України встановлено, зокрема, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк. Дана норма закону набрала чинності 30.07.2010 року.
Позивач зазначив у позовній заяві, що пропустив встановлений законом місячний строк для звернення до адміністративного суду оскільки 16.04.2010 року, після ознайомлення з наказом № 219 від 23.03.2010 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності оперуповноваженого сектора ДСБЕЗ Васильківського МВ ОСОБА_1В.», звернувся до Васильківської міжрайонної прокуратури. Перевірка заяви позивача тривала до 20.08.2010 року, а з результатами перевірки позивача було ознайомлено 01.09.2010 року. Тому позивач просить суд поновити строк для звернення до адміністративного суду.
В обґрунтування наведених обставин позивачем подано у судому засіданні копію заяви до Васильківської міжрайонної прокуратури та копію постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 20.08.2010 року.
Представник відповідача в судовому засіданні проти поновлення строку звернення до адміністративного суду ОСОБА_1 заперечував з підстав, викладених у письмових заперечення. В обґрунтування своїх заперечень надав ксерокопію першого аркушу особової справи ОСОБА_1, з якої вбачається, що позивач отримав трудову книжку та військовий квиток 03.06.2010 року.
З наданих позивачем копій заяви до Васильківської міжрайонної прокуратури та постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 20.08.2010 року вбачається, що 16.04.2010 року ОСОБА_1 звернувся до Васильківського міжрайонного прокурора із заявою, в якій просив провести розслідування, з'ясувати правомірність та достовірність наданих співробітниками Васильківського МВ ГУМВС України в Київській області даних до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області, вжити прокурорського реагування та притягнути винних осіб до кримінальної відповідальності.
20.08.2010 року Васильківською міжрайонною прокуратурою за результатами розгляду матеріалів перевірки за заявою ОСОБА_1 винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи щодо колишнього начальника Васильківського MB ГУМВС України в Київській області Грибенникова O.A., заступника начальника Васильківського MB ГУМВС України в Київській області Тарана С.Б., молодшого інспектора-кінолога Васильківського ВДСО Пилипенка О.М., міліціонера-водія Васильківського ВДСО Третьякова І.С., міліціонера охорони Васильківського ВДСО Михайловського Ю.Д. за відсутністю в їх діях складу злочинів, передбачених ст.ст. 364, 365, 372 КК України, щодо лікаря-нарколога КЗ КОР «ОСПНМО»Андрійченка С.М. за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ст.ст. 364, 365 КК України, щодо ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 296 КК України.
З наведеного вбачається, що позивач звертався до Васильківської міжрайонної прокуратури з проханням з'ясувати правомірність та достовірність наданих співробітниками Васильківського МВ ГУМВС України в Київській області даних до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області, вжити прокурорського реагування та притягнути винних осіб до кримінальної відповідальності.
Крім того, суд звертає увагу, що у поданій заяві до Васильківської міжрайонної прокуратури Київської області від 16.04.2010 року питання ставилось щодо прокурорського реагування щодо прийняття лише наказу т.в.о. начальника ГУМВС України в Київській області від 23.03.2010 року № 219 про притягнення до дисциплінарної відповідальності, а стосовно наказу ГУМВС України в Київській області від 16.04.2010 року № 222 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ навіть такого звернення не було.
При цьому наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника ГУМВС України в Київській області від 23.03.2010 року № 219 про притягнення до дисциплінарної відповідальності та наказ ГУМВС України в Київській області від 16.04.2010 року № 222 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ позивачем у встановленому законом порядку не оскаржувалися.
З зазначених підстав Київським окружним адміністративним судом було постановлено ухвалу від 10.01.2011 про залишення позовної заяви ОСОБА_1 без розгляду. Дана ухвала скасована ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 18.02.2011.
У вказаній ухвалі апеляційний суд зазначив, що застосуванню підлягають положення ст.ст. 99 і 100 КАС України, в редакції від 18.02.2010.
Так, згідно з ч. 3 ст. 99 КАС України (в редакції від 18.02.2010) для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Зокрема, при розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби застосовуються строки звернення до суду, встановлені спеціальним законом. У разі коли ці закони зазначені питання не врегульовують, то з урахуванням необхідності субсидіарного застосування законів про працю необхідно виходити із строків звернення до суду, визначених ч. 1 ст. 233 Кодексу законів про працю України. тому громадянин може звернутись із заявою про вирішення спору в тримісячний строк із дня коли він дізнався або повинен був дізнатись про порушення свого права, а у справах про звільнення з публічної служби - у місячний строк із дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Також суд апеляційної інстанції зазначив, що за правилами ч. 3 ст. 100 КАС України позовні заяви повинні прийматися до розгляду адміністративним судом незалежно від закінчення строку звернення до адміністративного суд. Припис ч. 2 цієї статті щодо розгляду і вирішення справи у разі визнання судом причини пропуску строку звернення до суду поважною стосується саме прийняття судом постанови за результатами розгляду справи, тобто відповідно до встановлених обставин та норм матеріального права. У разі ж відсутності підстав для визнання поважною причини пропуску строку звернення до суду та встановлення факту порушення права суд відмовляє в його захисті саме з підстав пропуску стоку. При цьому такий висновок суду повинен міститись в постанові, прийнятої за результатами розгляду справи.
Судом апеляційної інстанції при скасуванні ухвали суду першої інстанції від 10.01.2011 про залишення позовної заяви без розгляду не зроблено висновку щодо поважності причин пропуску строку ОСОБА_1 звернення до адміністративного суду, а визнано лише необґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо залишення позовної заяви без розгляду, а не прийняття постанови з підстав пропуску строку.
Враховуючи викладене, а також той факт, що повноважний представник відповідача висловив свою позицію щодо поновлення строку звернення до адміністративного суду згідно з заяви від 10.01.2011, у якій вважає пропущеним такий строк, суд дійшов висновку про пропущення позивачем строку звернення до адміністративного суду, що згідно зі ст. 100, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, є підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову.
Керуючись статтями 11, 14, 70-72, 86, 99, 159-163, 254 КАС України, суд
У задоволенні адміністративного позову відмовити.
Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду у порядку, встановленому статтями 185-187 КАС України, шляхом подання апеляційної скарги через Київський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Суддя Спиридонова В.О.
Постанова у повному обсязі виготовлена .