Ухвала
іменем україни
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого-судді Єленіної Ж.М.,
суддів
за участю прокурора Єлфімова О.В., Крещенка А.М.,
Сенюк В.О.,
розглянула в судовому засіданні 7 червня 2011 року у м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Луганської області на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 24 грудня 2010 року, яким
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого вироком Лисичанського міського суду Луганського області від 21 жовтня 2009 року,
засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднано не відбуту частину покарання призначеного за вироком Лисичанського міського суду від 21 жовтня 2009 року у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України остаточно визначено покарання у виді 1 року обмеження волі і штрафу у розмірі 850 грн.
Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання у виді 1року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік.
В апеляційному порядку вирок не оскаржувався.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним в тому, що він 4 серпня 2010 року, знаходячись на території промислової зони 4 цеху ЗАТ «Лінік» м. Лисичанська, маючи умисел на викрадення чужого майна, погрузив в автомобіль Форд «Транзит» 105 кг лому кольорового металу, який належав ЗАТ «Лінік», загальною вартістю 341 грн. 25 коп. Вказаний метал засуджений намагався вивезти з території підприємства, проте не довів свій злочинний умисел до кінця з незалежних від його волі причин, оскільки був затриманий охороною підприємства.
У касаційній скарзі, як убачається з її змісту, прокурор просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Посилається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував ч.ч. 1, 4 ст. 71 та ч. 3 ст. 72 КК України і невірно призначено засудженому остаточне покарання за сукупністю вироків. Вказує на незаконне застосування судом щодо засудженого ст. 75 КК України. Також зазначає, що судом всупереч вимог ст. 34 КК України ОСОБА_5 в якості обставини, що обтяжує покарання, було визнано рецидив злочинів, хоча за попереднім вироком його було засуджено за необережний злочин.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд при його призначенні має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та пом'якшуючі і обтяжуючі обставини. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та запобігання новим злочинам.
Згідно ч. 2 ст.75 КК України суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і повинні призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 вчинив злочин у період іспитового строку, проте, суд ухвалюючи рішення про звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, не звернув уваги, що раніше йому вже призначалось покарання з застосуванням вказаної статті Кримінального кодексу, чим допустив неправильне застосування кримінального закону. Згідно ст.ст. 371, 398 КПК України це є підставою для скасування вироку.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі докази, дати їм належну оцінку та, за умови підтвердження обвинувачення, призначити покарання, яке відповідало б вимогам ст. 65 КК України.
Також, судом в якості обставини, що обтяжує покарання засудженому ОСОБА_5 було визнано рецидив злочинів.
Згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визначається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Проте, з матеріалів справи слідує, що ОСОБА_5 за попереднім вироком від 21 жовтня 2009 року було визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, який скоєно із необережності.
За таких обставин, посилання у вироку на вказану обставину як обтяжуючу покарання, є незаконним.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 394-396 КПК України, колегія суддів
касаційну скаргу заступника прокурора Луганської області задовольнити.
Вирок Лисичанського міського суду від 24 грудня 2010 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.
Єленіна Ж.М. Єлфімов О.В. Крещенко А.М.