Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого: Орлянської В.І.,
суддів: Тельнікової І.Г., Суржка А.В.,
за участю прокурора: Чорної І.С.
розглянула в судовому засіданні 2 червня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 18 січня 2011 року відносно засудженого ОСОБА_5
Вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2010 року засуджено
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого 3 серпня 1999 року вироком Добровеличівського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 142, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 2 квітня 2005 року по відбуттю строку покарання,
за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 3 квітня 2010 року, близько 9 години, перебуваючи у будинку належному ОСОБА_6, по АДРЕСА_1, до якої прийшов підстригтися, скориставшись тим, що господарка відвернулась, шляхом вільного доступу таємно викрав з тумбочки у прихожій кімнаті мобільний телефон «Нокіа 5140» вартістю 296,00 грн., зі стартовим пакетом мобільного оператора «МТС» вартістю 30,00 грн., на рахунку якого було 19,00 грн. і який належав чоловікові господарки, ОСОБА_7 З викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальні збитки на загальну суму 345,00 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 18 січня 2011 року вирок суду 1 інстанції змінено в частині призначеного покарання, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік, накладені забов”язання, передбачені п.2 ч.1 ст. 76 КК України. А також виключено з мотивувальної частини вироку вказівку суду про застосування в якості обтяжуючої обставини - рецидив злочину.
У зміненій касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_5, порушує питання про зміну судових рішень відносно нього у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме про виключення кваліфікуючої ознаки - повторності, оскільки засуджений раніше не судимий, а тому перекваліфікувати його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який змінену касаційну скаргу підтримав, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.
Так, як вбачається з матеріалів справи, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного у вироку злочину, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі доказах, які досліджувалися судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 299 КПК України, що у касаційній скарзі не заперечується.
Однак, що стосується кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України, то вона є неправильною.
Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_5 визнано винним та засуджено у вчиненні таємного викрадення майна (крадіжки), вчиненої повторно. Кваліфікуючу ознаку -повторність, інкриміновано йому у зв'язку з тим, що він вчинив вказаний у вироку злочин 3 квітня 2010 року, тобто, відповідно до п. 8 ст. 89 КПК України в період непогашеної судимості.
Разом з тим, відповідно до п. 11 Прикінцевих та перехідних положень до КК України (в редакції 2001 року) правила, встановлені Кримінальним кодексом України 1960 року щодо погашення і зняття судимості, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності КК України 2001 року, за винятком випадків, якщо КК України 2001 року пом'якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб.
Враховуючи те, що ОСОБА_5 засуджений вироком Добровеличівського районного суду Кіровоградської області від 3 серпня 1999 року за ч. 3 ст. 142, ст. 140, ч. 2 ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, то при обчисленні строків погашення судимості слід застосовувати КК України 1960 року. А відповідно до п. 6 ст. 55 КК України 1960 року такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк понад три роки, але не більше шести, якщо вони протягом п'яти років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.
Так як ОСОБА_5 звільнився з місць позбавлення волі 2 квітня 2005 року по відбуттю строку покарання, новий злочин вчинив 3 квітня 2010 року, а строк погашення судимості відповідно до КК України 1960 року становить п'ять років, то він, вчиняючи злочин 3 квітня 2005 року вважався таким, що не має судимості. А тому інкримінування йому судом першої та апеляційної інстанцій такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, не ґрунтується на законі.
Таким чином, дії ОСОБА_5 слід перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України. Крім того, у порядку ст.395 КПК України, з вступної частини судових рішень виключити вказівку про судимість ОСОБА_5 вироком Добровеличівського районного суду Кіровоградської області від 3 серпня 1999 року за ч. 3 ст. 142, ст. 140, ч. 2 ст. 42 КК України (в редакції 1960 року).
Колегія суддів вважає, що відповідно до ст. 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи засудженого, обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, ОСОБА_5 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України. Воно є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
В решті судові рішення по справі залишити без зміни.
Керуючись статтями 394-396, 398 КПК України, колегія суддів, -
вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 18 січня 2011 року щодо засудженого ОСОБА_5 змінити:
перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК України;
в порядку ст. 395 КПК України, з вступної частини вироку суду та ухвали апеляційного суду виключити вказівку про судимість ОСОБА_5 вироком Добровеличівського районного суду Кіровоградської області від 3 серпня 1999 року за ч. 3 ст. 142, ст. 140, ч. 2 ст. 42 КК України (в редакції 1960 року).
Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбуття покарання з іспитовим строком на один рік. На підставі ст.76 КК України забов”язати ОСОБА_5 повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця роботи, проживання, навчання.
В решті вирок суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Змінену касаційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області задовольнити.
Орлянська В.І. Тельнікова І.Г. Суржок А.В.