Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Орлянської В.І.,
суддів Суржка А.В. та Лагнюка М.М. ,
за участю прокурора Шевченко О.О.,
розглянула в судовому засіданні 9 червня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 5 листопада 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 20 січня 2011 року.
Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 5 листопада 2010 року
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, гр. України,
судимий: 26 червня 2007 року Новобузьким районним судом за ч.3 ст.185, ст.ст.69, 61, ч.4 ст.70 КК України до обмеження волі строком на 3 роки 1 місяць, звільнений 3 липня 2009 року за постановою Новобузького районного суду від 26 червня 2009 року умовно-достроково на не відбутий строк, що складає 11 місяців 27 днів; 5 липня 2010 року Новобузьким районним судом за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71, ст.72 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці,
засуджений за ч.1 ст.308 КК України та йому призначено покарання на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання по даному вироку та вироку Новобузького районного суду від 5 липня 2010 року ОСОБА_1 остаточно призначено покарання на 4 роки 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 червня 2007 року і остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 20 січня 2011 року вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 5 листопада 2010 року залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_1, відбуваючи покарання, призначене 26 червня 2007 року Новобузьким районним судом, у Новобузькому виправному центрі № 103, що знаходиться у с. Богомази Новобузького району Миколаївської області, 17 липня 2008 року під час випасання корів біля с. Богомази, з метою крадіжки маку залишив місце своїх робіт та пішов до охоронюваного поля СТОВ «Дружба», що розташоване біля с. Плющівка Баштанського району Миколаївської області, де назбирав поліетиленовий пакет рослин маку. У той же день біля 12год. 20хв. він був помічений співробітниками державної служби охорони на полі №1 СТОВ «Дружба», від яких ОСОБА_1 намагався втекти, але був ними затриманий. При ньому було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з рослинами маку, що є рослиною масою зеленого кольору у не висушеному стані, яка має ботанічні ознаки рослини виду мак снодійний, містить наркотичні алкалоїди опію - морфін, кодеїн та відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи. Маса макової соломи у висушеному стані становить 646г.
У касаційній скарзі прокурор не оспорюючи висновки суду про винність засудженого у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.308 КК України, ставить питання про зміну вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційної інстанції в частині призначеного покарання через неправильне застосування кримінального закону, а саме ст.71 КК України. Вказує, що на момент постановлення Новобузьким районним судом Миколаївської області вироку від 5 листопада 2010 року ОСОБА_1 вироком Новобузького районного Миколаївської області від 5 липня 2010 року вже приєднано на підставі ст.71 КК України невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 26 червня 2007 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_1 у злочині, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на наведених у вироку доказах, які судом належно досліджені та оцінені.
Подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації судом за ч.1 ст. 308 КК України злочинних дій ОСОБА_1 в касаційній скарзі не заперечуються.
Разом з тим, доводи прокурора про необґрунтоване застосування ст.71 КК України при призначенні покарання засудженому ОСОБА_1 заслуговують на увагу.
Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне те саме правопорушення.
Згідно ч. 3 ст.71 КК України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
Проте вказані вимоги закону суд першої інстанції не виконав.
Як видно з матеріалів справи, вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 5 листопада 2010 року до призначеного ОСОБА_1 покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 червня 2007 року, однак це покарання вже було приєднано ОСОБА_1 до призначеного йому покарання вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 5 липня 2010 року (а.с.259-260), а тому призначення покарання на підставі ст.71 КК України підлягає виключенню.
На вказане порушення вимог кримінального закону не звернув увагу й апеляційний суд.
Таким чином, вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 5 листопада 2010 року, а також ухвала апеляційної інстанції від 25 січня 2011 року, якою зазначений вирок залишено без зміни, відповідно до вимог ст. 398 КПК України підлягають зміні через неправильне застосування кримінального закону, а саме в частині призначеного покарання на підставі ст.71 КК України.
З уваги на таке касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 394-396 КПК України, колегія суддів
касаційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області задовольнити.
Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 5 листопада 2010 року та ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 25 січня 2011 року щодо засудженого ОСОБА_1 змінити.
Виключити із вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційної інстанції застосування ст. 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_1 і приєднання не відбутої частини за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 червня 2007 року.
Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 308 КК України на 4 роки позбавлення волі, і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 5 липня 2010 року і остаточно вважати засудженим на 4 роки 3 місяці позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційної інстанції залишити без зміни.
___________________ _____________________ ___________________
Орлянська В.І. Суржка А.В. Лагнюк М.М.