іменем україни
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді Міщенка С.М.,
суддів - Животова Г.О. та Єлфімова О.В.,
з участю прокурора - Казнадзея В.В.,
та захисника - адвоката ОСОБА_1,
розглянула 31 травня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у її розгляді судом першої інстанції, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 на постановлений, як судом першої інстанції, вирок Апеляційного суду Одеської області від 2 грудня 2010 року, яким засуджено:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимого, громадянина України,
- за ст. 198 КК України на 6 місяців арешту;
- за ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно на 4 роки позбавлення волі;
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2, не судимого, громадянина України,
- за п. п. 4, 6 ч. 2 ст. 115 КК України на 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 4 ст. 187 КК України на 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- на підставі ст. ст. 70, 96 КК України остаточно за сукупністю злочинів на 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна та примусовим лікуванням від наркоманії.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь потерпілого ОСОБА_5 на відшкодування матеріальної та моральної шкоди, відповідно, 15 126 та 150 000 грн., а на ОСОБА_4 покладені судові витрати в розмірі 2 169 грн. 43 коп.
Згідно вироку, ОСОБА_3, 5 лютого 2009 року, о 22 год. 30 хв., перебуваючи у стані наркотичного сп'яніння проник в квартиру АДРЕСА_1, одягнув рукавиці, та з метою заволодіння майном напав на ОСОБА_6 і умисно вбив її, завдавши особливих фізичних страждань численними ударами заздалегідь загостреною викруткою в шию, тулуб, голову, спину та кулаком у обличчя, а потім, коли остання впала а викрутка зігнулась, - ще й п'ятьма проникаючими ударами у спину взятим зі столу кухонним ножем, після чого обшукав житло та заволодів грошима й майном потерпілої на суму 8 470 грн. які, приблизно через півгодини, передав ОСОБА_4 для придбання наркотичних засобів.
Приблизно о першій годині наступної доби, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, який усвідомлював, що отримане ним майно та гроші одержані злочинним шляхом, приїхали в м. Кілія, де біля буд. № 113 на вул. Черновицькій купили у ОСОБА_7 30 мл. ацетильованого опію, розплатившись здобутими злочинним шляхом 100 доларами США, 700 гривнями, золотою каблучкою та цифровою камерою “Нікон”.
При цьому, частину придбаного наркотичного засобу вони вжили негайно, а ще 3 мл. ОСОБА_3 перевіз та зберігав без мети збуту за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_2, де 6 лютого 2009 року цей залишок був виявлений та вилучений працівниками міліції, а рештки майна з квартири потерпілої зберігав ОСОБА_4 за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_3.
Орган досудового слідства та прокурор, який беручи участь в розгляді справи судом першої інстанції змінив обвинувачення у встановленому ст. 277 КПК України порядку, ставили за вину ОСОБА_4 передбачену ч. 5 ст. 27 та ч. ч. 2, 3, 4 ст. 187 КК України співучасть у виді пособництва у розбійному нападі, оскільки останній сприяв його вчиненню наданням ОСОБА_3 порад, вказівок, знарядь приховування злочину - рукавиць, заздалегідь обіцяв переховати предмети, здобуті злочинним шляхом, збути їх, використавши в якості платежу за наркотичні засоби.
Суд визнав це обвинувачення недоведеним і перекваліфікував дії ОСОБА_4 на ст. 198 КК України.
У касаційних скаргах:
- прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_4 з направленням справи на новий судовий розгляд, оскільки висновки суду про недоведеність співучасті останнього у розбійному нападі у виді пособництва не відповідають фактичним обставинам справи, через що перекваліфікація дій засудженого з п. 5 ст. 27 та ч. ч. 2, 3, 4 ст. 187 КК України на ст. 198 КК України є безпідставною;
- захисник ОСОБА_2 просить скасувати вирок щодо ОСОБА_3 з направленням справи на новий судовий розгляд через недоведеність вини останнього, фальшування протоколів його допиту та явок з повинною шляхом незаконного тиску, неповноту та однобічність слідства, проведення деяких слідчих дій без участі захисника;
- засуджений ОСОБА_3 порушує питання про пом'якшення призначеного йому покарання, просить врахувати його каяття, бажання працевлаштуватись та почати законослухняне життя;
- захисник ОСОБА_8 вважає призначене ОСОБА_4 покарання невідповідним тяжкості вчинених злочинів та особі останнього, просить пом'якшити його на підставі положень ст. ст. 69, 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив залишити без задоволення скарги засудженого та захисників і підтримав скаргу прокурора, та захисника ОСОБА_1, яка підтримала свою скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів визнає касаційну скаргу прокурора такою, що підлягає частковому задоволенню, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_3 та захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_2 такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на наведених у вироку доказах, які судом досліджені і оцінені у відповідності до положень кримінально-процесуального закону. Ці висновки у касаційних скаргах, зокрема - й прокурором, не оспорюються. Оскільки прокурор не зазначив підстави, з яких вирок щодо ОСОБА_4 підлягає скасуванню в повному обсязі, то в цій частині його скарга не підлягає задоволенню.
Відповідають фактичним обставинам справи й висновки апеляційного суду про доведеність вини ОСОБА_3 у розбійному нападі на ОСОБА_6 та її вбивстві за обтяжуючих обставин.
При цьому суд обґрунтовано визнав достовірними явки з повинною та показання ОСОБА_3 в яких він визнавав свою вину у вчиненні цих злочинів, оскільки зазначені в них фактичні дані стверджуються й сукупністю інших доказів.
Так, ОСОБА_4 показав, що ОСОБА_3 неодноразово просив знайти продавця наркотичних засобів, і з цього приводу вони декілька раз спілкувались по телефону 5 лютого 2009 року. В цей же день, приблизно о 17 годині, він купив і передав останньому рукавиці. Приблизно о 22 годині 10 хвилин ОСОБА_3 сказав йому, що йде до ОСОБА_6 за грошима для наркотиків, а ще через пів години передав йому 113 доларів США, 800 гривень, два цифрових фотоапарата, золоті каблучку та ланцюжок і два мобільних телефони, сім-карти з яких попросив вийняти та викинути в озеро.
ОСОБА_3 в судовому засіданні не заперечував, що заволодів вищезазначеним майном та грошима в квартирі ОСОБА_6, але хто і як її вбив не бачив.
Свідок ОСОБА_9 показала, що при відтворенні обстановки і обставин події ОСОБА_3 розповів, як вбив ОСОБА_6.
Слідчий Єнкалов С.Б. в судовому засіданні пояснив, що явку з повинною обидва підсудних написали добровільно без будь-якого примусу, ретельно розповіли про їх підготовку до злочину та про обставини його вчинення.
Свідок ОСОБА_10 показала, що в вересні 2009 року в магазині де вона працює дійсно продавались рукавиці, які, за показаннями ОСОБА_4, він придбав в день вбивства в цьому торговому закладі та передав ОСОБА_3.
Свідок ОСОБА_11 пам'ятає, що 5 вересня 2009 року, після 18 години, відвозив у м. Вілково ОСОБА_3, який повернувся приблизно о 2 годині і попросив не розповідати батькові про цю поїздку, оскільки у вказаному місті вбили жінку.
Цей свідок впізнав, як свою, викрутку, якою скоєно вбивство і яку було знайдено в озері в місці, на яке вказав ОСОБА_3 (т. 2 а. с. 26-27).
Свідок ОСОБА_12 ствердив, що 5 вересня 2009 року у дворі будинку в якому жила ОСОБА_6 він чув як ОСОБА_3 говорив ОСОБА_4, що «можна зірвати добрий куш».
Свідки ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 5 вересня 2009 року, приблизно о 19 годині, бачили засуджених, які знаходились в стані наркотичного сп'яніння у дворі будинку, в якому мешкала потерпіла.
Свідок ОСОБА_16 показав, що 5 вересня 2009 року, приблизно опівночі, відвозив засуджених у м. Кілію. В автомобілі ОСОБА_4 перераховував гроші, телефонував комусь і цікавився за яким курсом приймуть долари. За поїздку ОСОБА_4 розрахувався доларами.
З інформації оператора мобільного зв'язку вбачається, що в день вбивства ОСОБА_6 засуджені 17 раз телефонували один-одному та продавцю наркотичних засобів (т. 1 а. с. 225-229, 234-239, 240).
Дані протоколів огляду місця події, відтворення обстановки та обставин події, висновку судово-медичної експертизи також відповідають показанням ОСОБА_3 щодо місця та знарядь вбивства, розташування тіла потерпілої, характеру, кількості та локалізації тілесних ушкоджень тощо (т.1 а. с. 3-16, 106-109, 163-164, 180-183; т. 2 а. с. 47-54, 68-83, 111-115).
З протоколів обшуку, видачі та впізнання вбачається, що у ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_16 вилучено майно потерпілої ОСОБА_6 зі слідами схожими на кров (т. 1 а. с. 185, 191-195, 266-267; т. 2 а. с. 1-8).
Викрутку, якою за показаннями ОСОБА_3 на досудовому слідстві він вбив потерпілу, та рукавиці знайдено в озері поблизу м. Вілково в указаному ним місці, що вбачається з відповідного протоколу (т. 1 а. с. 199).
З висновку судово-трасологічної експертизи вбачається, що сліди рук на місці вбивства могли бути залишені вищезазначеними рукавицями, пізніше вилученими з озера, а слід взуття - кросівкою ОСОБА_3 (т. 2 а. с. 210-214)
Висновками судово-імунологічних експертиз встановлено, що на знайдених в озері рукавицях виявлено волосся, яке вірогідно вирвано з голови ОСОБА_6, та сліди крові й поту, які могли належати, відповідно, ОСОБА_6 та ОСОБА_4, а на одязі ОСОБА_3 - сліди крові, яка могла належати ОСОБА_6 (т. 2 а. с. 158-162, 184-189, 198-202).
З висновку службового розслідування та постанови про відмову в порушенні кримінальної справи вбачається, що заява обвинувачених про застосування до них недозволених методів слідства, внаслідок яких вони дали показання про вбивство ОСОБА_6 ОСОБА_3, ретельно перевірялась і не знайшла свого підтвердження, в діях працівників міліції та органу досудового слідства склад злочину не встановлений (т. 1 а. с. 218-220). Отже, твердження захисника ОСОБА_2 про застосування недозволених методів досудового слідства не знайшло свого підтвердження.
З матеріалів справи вбачається, що на досудовому слідстві ОСОБА_3 роз'яснювалось право мати захисника, від якого він відмовився, а слідчий, у відповідності до вимог ст. 46 КПК України, обґрунтовано прийняв цю відмову, оскільки на той час обвинуваченому ставилось за вину вчинення злочинів при розслідуванні яких, згідно ст. 45 КПК України, обов'язкова участь захисника не передбачена. Отже, право на захист ОСОБА_3 не порушено.
Суд дав належну оцінку вищезазначеним доказам і обґрунтовано визнав ОСОБА_3 винуватим у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_6 та її вбивстві, правильно кваліфікував його дії.
Сам засуджений погодився з таким вироком, що вбачається з його касаційної скарги в якій він порушує тільки питання про пом'якшення призначеного покарання.
Але підстав для пом'якшення покарання йому та ОСОБА_4 (останньому - за ч. 2 ст. 309 КК України) колегія суддів не знаходить, оскільки таке призначено у відповідності до загальних принципів, передбачених ст. 65 КК України, та з урахуванням обставин, на які посилаються в скаргах захисники й ОСОБА_3, і є справедливим. Будь-які підстави для застосування до ОСОБА_4 положень статей 69, 75 КК України відсутні.
Оскільки суд призначив ОСОБА_3 примусове лікування від наркоманії усупереч вимогам ст. 96 КК України та без посилання на всі зазначені в цьому кримінальному законі умови для такого призначення і за їх відсутності, колегія суддів, у передбаченому ст. 395 КПК України порядку, виключає з вироку рішення в цій частині.
Доводи прокурора про неправильну перекваліфікацію дій ОСОБА_4 з ч. 5 ст. 27, ч. ч. 2, 3, 4 ст. 187 на ст. 198 КК України колегія суддів визнає обґрунтованими.
Так, свої висновки щодо винуватості ОСОБА_4 в пособництві в розбійному нападі на ОСОБА_6 орган досудового слідства зробив на підставі неодноразових показань ОСОБА_3 про надання першим порад та вказівок спрямованих на полегшення вчинення злочину, рукавиць для приховування злочину, обіцянки переховати майно, яке буде здобуте в квартирі потерпілої, та збути його в якості платежу за наркотичні засоби тощо.
Слідчий визнав ці показання достовірними, пославшись на цілий ряд доказів, які, на його думку, відповідають цим показанням і стверджують їх.
Зокрема, ОСОБА_4 показував, що 05.02.2009 року він придбав рукавиці та поклав їх до поштової скриньки ОСОБА_3, який через декілька годин біля будинку потерпілої сказав йому: «Піду проб'ю обстановку у ОСОБА_6», після чого попрямував до неї додому (т.1 а. с. 147).
Обвинувачений ОСОБА_3 стверджував, що у день вбивства ОСОБА_4 запитав його про відносини з ОСОБА_6 і попросив подивитись, що є цінного в її квартирі. Коли він розповів, що бачив гроші, ноутбук та два мобільних телефони, ОСОБА_4 запропонував проникнути в квартиру, вдарити ОСОБА_6 у сонячне сплетіння чи у шию так, щоб вона втратила свідомість, після чого заволодіти цим майном (т. 1 а. с. 171-174).
Свідок ОСОБА_17 чув, як в день вбивства ОСОБА_3 сказав ОСОБА_4: « можна зірвати добрий куш».
Про достовірність показань ОСОБА_3 щодо пособництва ОСОБА_4 свідчить, на думку слідчого, й активний пошук останнім майбутнього продавця наркотичних засобів та швидкий збут майна здобутого злочинним шляхом, сімнадцятиразове використання ним перед розбійним нападом та після нього телефонного зв'язку з безпосереднім виконавцем злочину та майбутнім продавцем опію, участь у приховуванні злочину тощо.
У відповідності до вимог ст. 67 КПК України, суд повинен був оцінити зазначені докази, як і всі обставини справи, в їх сукупності, але не зробив цього, висновки органу досудового слідства в цій частині не спростував, оскільки не зазначив переконливе обґрунтування перекваліфікації дій ОСОБА_4.
Таке порушення кримінально-процесуального закону колегія суддів, зважаючи на положення ч. 1 ст. 370 КПК України, визнає істотним, оскільки воно призвело до передчасного висновку про недоведеність вини ОСОБА_4 в пособництві у вчиненні розбійного нападу, отже, перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.
За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню в зазначеній частині з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого слід повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване рішення.
Зважаючи на зазначене, керуючись пунктами 1, 2 Розділу XIII «ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та статтями 394 - 396 КПК України, який діяв до набрання чинності зазначеним Законом, колегія суддів
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково, касаційні скарги засудженого ОСОБА_3 та захисників ОСОБА_2 і ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Апеляційного суду Одеської області від 2 грудня 2010 року в частині засудження ОСОБА_4 за ст. 198 КК України скасувати, справу в цій частині направити на новий судовий розгляд.
Цей же вирок змінити, виключивши з нього рішення про призначення ОСОБА_4 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, через що вважати його засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на чотири роки позбавлення волі.
У передбаченому ст. 395 КПК України порядку змінити цей же вирок, виключивши з нього рішення про призначення ОСОБА_3 примусового лікування від наркоманії.
С.М. Міщенко Г.О. Животов О.В. Єлфімов