Харківський окружний адміністративний суд
19 травня 2011 р. Справа № 2-а- 98/11/2070
Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Котеньова О.Г.,
при секретарі судового засідання Бондаренко Ю.В.,
за участю сторін:
представника позивача - Шляхти В.В.,
представника відповідача - ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові адміністративну справу за позовом Державної податкової інспекції в Орджонікідзевському районі міста Харкова до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про застосування штрафних санкцій, -
Позивач, Державна податкова інспекція в Орджонікідзевському районі міста Харкова, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, в якому просить суд застосувати до відповідача фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат (7104000,00 грн.) з конфіскацією грального обладнання та стягнути до Державного бюджету прибуток (дохід) у розмірі 200,00 гривень.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 10.08.2010 року співробітниками податкової міліції в рамках виявлення фактів незаконного надання суб'єктами господарювання послуг у сфері грального бізнесу, був встановлений факт порушення відповідачем вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15.05.2009 року №1334-VI, тобто організація і проведення ним на території України азартних ігор в ігорному залі, розташованому за адресою: м. Харків, вул. Червонопрапорна, буд. 6.
В результаті здійснення перевірки старшим уповноваженим з ОВС ОУ УПМ ДПА в Харківській області ОСОБА_4 було складено протокол огляду і вилучення речей, яким зафіксовано, що в гральному залі, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 здійснювалася діяльність з організації і проведення азартних ігор на розташованих у приміщенні 18 гральних пристроях, тобто має місце заборонена господарська діяльність з надання послуг в сфері грального бізнесу.
В судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги та просили суд задовольнити позов у повному обсязі.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти позову, зазначивши, що ФО-П ОСОБА_3 не займається забороненими видами діяльності, надає розважальні послуги. Для цілей здійснення зазначеної підприємницької діяльності 01.06.2010 року ним було укладено договір оренди нежитлового приміщення № 2/10. В зазначеному приміщенні відповідач розташував 18 розважальних автоматів ігрових, що використовуються у якості засобів розважання, які отримав на умовах оренди згідно договору від 01.06.2010 року та акту приймання-передачі від 14.06.2010 р. Ці розважальні автомати ігрові відповідно до Рішення Господарського суду Харківської області від 03.02.2010 р. є розважальним обладнанням, в яких відсутнє поняття "ставка" та не передбачена можливість видачі виграшу (призу). Крім того, Рішенням Господарського суду Харківської області від 03.02.2010 р. встановлено, що розважальні автомати ігрові використовуються за їх призначенням - у якості засобів розважання, що не є тотожнім із здійсненням грального бізнесу та участю в азартних іграх.
В судовому засіданні був допитаний в якості свідка ОСОБА_4, який пояснив, що він є старшим уповноваженим з ОВС ОУ УПМ ДПА України в Харківській області, який складав 10.08.2010 р. протокол огляду та вилучення речей, документів в приміщені, розташованому за адресою: АДРЕСА_1. Протокол огляду та вилучення речей, документів складався в присутності касира ОСОБА_5 Також в приміщені було декілька осіб біля гральних пристроїв. Через 30 хвилин прибув представник ФО-П ОСОБА_3 за довіреністю ОСОБА_6 Факту отримання касиром коштів від відвідувачів, так і факту виплати виграшу відвідувачу він особисто не бачив. В протоколі огляду та вилучення речей, документів зазначив про це на підставі пояснень осіб ОСОБА_7 та ОСОБА_8 Гральні пристрої у кількості 17 шт. та кошти у розмірі 200 грн. були вилучені. Протокол про адміністративне правопорушення по ст. 181 КУпАП України стосовно гравців ним не складався. Кошти, які виграв гравець ОСОБА_8 у розмірі 180 грн. не вилучалися.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснив, що в даний заклад 10.08.2010 р. прийшов уперше, оплатив касиру 50 грн., касир за допомогою ключа запустила гральний пристрій, він грав та виграв 180 грн. Попросив касира віддати йому гроші у розмірі 160 грн., а на 20 грн. продовжував грати. Касир видала йому 160 грн. Потім зайшли робітники міліції і попросили написати пояснення. Чому в поясненнях написав, що їм було отримано 180 грн. пояснити свідок ОСОБА_8 не зміг.
Також в судовому засіданні був опитаний у якості свідка ОСОБА_7, який пояснив, що 10.08.2010 р. знаходився вперше в залі, що розташований за адресою: АДРЕСА_1. Касир повідомила йому, що можна пограти, вартість складає 50 грн., він оплатив їй 100 грн., отримав здачу. Грав біля 40 хвилин, ніяких виграшів він не отримував. Потім зайшли співробітники міліції та попросили написати пояснення. В судовому засіданні свідок ОСОБА_7 касира ОСОБА_5 не впізнав.
В судовому засіданні в якості свідка була допитана касир, яка в протоколі від 10.08.2010 р. зазначена як ОСОБА_5, однак на час розгляду справи в суді свідком було змінено прізвище у зв'язку із розірванням шлюбу, тому в судовому засіданні в якості свідка була допитана касир ОСОБА_5, яка пояснила, що працювала касиром у ФО-П ОСОБА_3 на підставі трудового договору. В її обов'язки входило зустрічати відвідувачів, знайомити їх із правилами користування розважальним обладнанням, що малися в залі, доводити до їх відома, що ніякі виграші вони не виплачують, а відвідувач сплачує за електронний час користування обладнанням. Також вона за допомогою ключа встановлювала на обладнанні електронний час. У випадку, якщо у відвідувача залишався невикористаний електронний час, вона зобов'язана була виписати Бай-ін-картку, яка дає можливість відвідувачу в інший час отримати послугу. Свідка ОСОБА_7 впізнати не змогла. 10.08.2010 р. було три відвідувача, від яких вона в якості оплати за послуги користування розважальним обладнанням отримала 50 грн., 50 грн. і 100 грн., інших коштів у неї не було. Через деякий час до залу зайшли робітники міліції і повідомили, що зараз будуть все вивозити, оскільки тут проводяться азартні ігри. Вона їм пояснила, що це не відповідає дійсності, показала всі дозвільні документи і хотіла повідомити ФО-П ОСОБА_3 про те, що прийшли робітники міліції. Але свідок ОСОБА_4 їй завадив в цьому, пояснивши, що це вона зробить пізніше. Через деякий час після початку перевірки, приїхав представник ОСОБА_3 за довіреністю - ОСОБА_6 Під час проведення перевірки один із відвідувачів дуже нервував та попросив скоріше виписати йому Бай-ін-картку, бо хотів скоріше піти. ОСОБА_4, який в той момент знаходився біля відвідувача, сказав, що спочатку потрібно написати пояснення, а потім касир тобі все віддасть. Лише після дозволу ОСОБА_4 касир мала можливість підійти до відвідувача та виписати йому Бай-ін-картку на залишок електронного часу. При цьому, у ОСОБА_4 в руках касир бачила пояснення цього відвідувача і як пізніше вона узнала, що там зазначено як вона видала йому виграш у розмірі 180 грн.
Крім того, свідок ОСОБА_5 пояснила, що розважальне обладнання, яке використовувалося, не передбачає ніяких відображень ані «ставка», ані «виграш». Від відвідувачів вона отримує оплату за електронний час, що дає можливість користуватися даними пристроями, а метою для відвідувача - є розважання та проведення часу. Також свідок ОСОБА_5 пояснила, що не мала можливості нікому видавати виграш, оскільки в неї в касі в наявності були лише кошти у розмірі 200 грн., які вони отримала в якості оплати за надану послугу, і саме ці 200 грн. були у подальшому вилучені робітниками міліції.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_6 пояснив, що 10.08.2010 р. йому подзвонила касир ОСОБА_5 і попросила приїхати до залу, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, оскільки прийшли робітники міліції і збираються вивозити обладнання. Він є представником ОСОБА_3 на підставі доручення і іноді допомагає йому в робочих моментах. Він прибув дуже швидко, оскільки був неподалік. Коли він прийшов, в приміщені були працівники податкової міліції, які повідомили йому, що в цьому приміщені здійснюються азартні ігри, які заборонені законом, а також були присутні два відвідувача. ОСОБА_6 повідомив свідку ОСОБА_4, що обладнання, яке знаходиться в приміщенні є розважальним, і в них не передбачена можливість здійснювати ставки та отримувати виграші.
ОСОБА_6 також пояснив суду, що діяльність ФО-П ОСОБА_3 не пов'язана із азартними іграми, а надаються розважальні послуги. Відвідувачі сплачують за послуги користування розважальним обладнанням. Йому також відомо, що касиром ставки не приймаються та виграші не виплачуються і це передбачено правила користування розважальними автоматами. Крім того, свідок ОСОБА_6 пояснив, що під час проведення перевірки в його присутності касир виписувала відвідувачу Бай-ін-картку на невикористаний їм електронний час.
Суд, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, свідків, дослідивши матеріали справи, встановив, такі обставини.
Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 зареєстрований Виконавчим комітетом Харківської міської ради як фізична особа-підприємець 07.12.2006 року, перебуває на спрощеній системі оподаткування, про що свідчить свідоцтво про сплату єдиного податку НОМЕР_1 серія Ж на наступні види діяльності, окрім іншого, надання послуг комп'ютерних ігор (приставок), які не передбачають грошової винагороди; експлуатація та прокат розважального обладнання без отримання виграшу (призу).
Приміщення за адресою: АДРЕСА_1 ФО-П ОСОБА_3 використовує на підставі договору оренди нежитлового приміщення № 2/10 від 01.06.2010 року, із зазначення цільового використання приміщення - надання послуг комп'ютерних ігор (приставок), які не передбачають грошової винагороди; експлуатація та прокат розважального обладнання без отримання виграшу (призу) - (п.1.2 договору).
В зазначеному приміщенні розташоване розважальне обладнання у кількості 18 одиниць, які отримані на умовах оренди згідно договору від 01.06.2010 року. Відповідно до п. 1.2 договору оренди обладнання від 01.06.2010 р. предметом договору є розважальне обладнання, що застосовується в якості засобів розважання, а саме розважальні автомати ігрові.
Для здійснення підприємницької діяльності відповідачем були отриманні дозвіл № 520/162 від 22.06.2010 р. Київського районного відділу м. Харкова ГУ МНС України в Харківській області на надання послуг комп'ютерних ігор (приставок), які не передбачають грошової винагороди, та експлуатація і прокат розважального обладнання без отримання виграшу (призу); висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 213-3.1 від 21.06.2010 р. Київської районної СЕС на експлуатацію і прокат розважального обладнання без отримання призу; погодження Київського РВ ХМУ УМВС України в Харківській області від 15.06.2010 р. на цілодобовий режим роботи залу з надання послуг комп'ютерних ігор (приставок), які не передбачають грошової винагороди, та інших видів (експлуатація і прокат розважального обладнання без отримання призу).
10.08.2010 року співробітниками податкової міліції в рамках виявлення фактів незаконного надання суб'єктами господарювання послуг у сфері грального бізнесу була проведена перевірка ігрового залу за адресою: АДРЕСА_1.
За результатами здійснення перевірки складено протокол огляду і вилучення речей, яким зафіксовано, що в гральному залі, розташованому за адресою: АДРЕСА_1, здійснюється діяльність з організації і проведення азартної гри на розташованих у приміщенні 18 гральних пристроях, тобто має місце заборонена господарська діяльність з надання послуг в сфері грального бізнесу.
За змістом протоколу огляду і вилучення речей, документів від 10.08.2010 р. було встановлено, що огляд вказаного приміщення проводився в присутності громадянки ОСОБА_5, яка є касиром грального залу, що підтверджується копією трудового договору № 8394 від 01.07.2010 року. Протоколом огляду і вилучення від 10.08.2010 року зафіксовано, що касир грального залу ОСОБА_5 приймала від громадян грошові кошти (ставки), завантажувала ігри на гральних пристроях та в подальшому виплачувала виграші.
Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»від 4 грудня 1990 року № 509-Х1І, з наступними змінами та доповненнями, органи державної податкової служби мають право звертатися у передбачених законом випадках до судових органів із заявою (позовною заявою) про застосування санкцій, пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України.
Законом України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15.05.2009 року № 1334-VI, який набрав чинності з 25.06.2009 року, а саме ст. 3 цього закону, передбачено застосування до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, фінансових санкцій у вигляді штрафу з конфіскацією грального обладнання, з перерахуванням до Державного бюджету України прибутку (доходу) від проведення такої азартної гри. Застосування зазначених санкцій здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби.
Таким чином, зазначений спір за позовом органу державної податкової служби про застосування фінансових санкцій є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Статтею 2 Закону України № 1334-17 від 15.05.2009 p. "Про заборону грального бізнесу в Україні" забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Відповідно до п. 1 ст. 1 названого закону, гральний бізнес - діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку.
Згідно п. 2 ст. 1 зазначеного вище закону, азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.
З урахуванням вищезазначених положень законодавства, для визнання будь-якої гри азартною необхідне існування такої сукупності юридичних ознак: внесення гравцем ставки, як умови участі в грі, змога гравця отримати виграш (приз) у грі та повна або часткова випадковість отримання гравцем виграшу (призу) у грі, в залежності від розміру ставки. Відтак, відсутність хоча б одного з визначених ознак не дає правових підстав вважати певну гру, в тому числі і на розважальних автоматах ігрових, азартною грою.
Відповідно до Рішення Господарського суду Харківської області від 03.02.2010 р. розважальні автомати ігрові, що використовував у своїй діяльності відповідач є розважальним обладнанням. Вищезазначеним рішенням встановлено, що "… розважальні автомати ігрові використовуються за їх призначенням - у якості засобів розважання, що не є тотожнім із здійсненням грального бізнесу та участю в азартних іграх…". Також встановлено, що "…в автоматах відсутнє понятті "ставка" та не передбачена можливість видачі виграшу (призу)…".
Відповідно ч. 1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ.
Таким чином, не потребує додаткового доказування обставина, що обладнання, яке використовувалося Відповідачем не є гральними автоматами, які використовуються для організації та проведення азартних ігор.
Умовою одержання споживачами послуг з користування розважальними автоматами ігровими відповідачем не є внесення споживачем ставки, як плати за участь в азартній грі, сума якої використовується для визначення розміру виграшу (призу). Умовою користування споживачем послугами, що надає ФО-П ОСОБА_3, є внесення відповідної плати за електронний час (юніти).
Так, відповідно до п.п. 1. 2 Правил користування розважальними автоматами, які затверджені ФО-П ОСОБА_3, для користування розважальним автоматом відвідувач повинен придбати електронний час (юніти). Після перенесення працівником закладу за допомогою ключа електронного часу (юнітів) до розважальних автоматів, відвідувач може починати гру, користуючись підказками у самій грі та натискаючи відповідні клавіші.
При використанні розважального обладнання, пристрій відображає кількість умовного часу, який відвідувачу залишилося до закінчення користуванням обладнання.
Відповідно до п. 5 вказаних Правил отримання користувачем будь-яких грошових виграшів, призвів, цінних подарунків тощо, не передбачено. Внесення користувачем ставки, сума якої використовується для визначення розміру призу (виграшу) не передбачено (п.6 Правил). Повернення грошей за невикористаний час не передбачено (п.7 Правил).
Таким чином, грошові кошти, які споживачі сплачують касиру за послуги, які надаються ФО-П ОСОБА_3, є платою за бажану кількість часу для користування розважальним автоматом ігровим, тобто вказані грошові кошти виступають в якості оплати за послуги користування розважальним обладнанням, і не є ставкою в розумінні Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».
Крім того, суд дійшов висновку, що на розважальному обладнанні, яке використовував відповідач відсутнє будь-яке відображення виграшу, а тому касир не має ніякої можливості визначити його розмір та видавати виграш.
Судом критично оцінюються пояснення свідка ОСОБА_8, оскільки вони суперечать наданим ним поясненням при проведенні перевірки 10.08.2010 р., а також поясненням свідка ОСОБА_5, яка пояснила, що на момент виписування нею Бай-ін-картки ОСОБА_8, його пояснення щодо отримання їм виграшу вже були написані. Крім того, пояснення свідка ОСОБА_8 спростовуються встановленими судом обставинами по справі, а саме, як встановлено судом касир ОСОБА_5 отримала від відвідувачів оплату за послуги 200 грн., це підтверджується описом наявних купюр та монет від 10.08.2010 р. При видачі виграшу свідку ОСОБА_8 у розмірі 180 грн., у касира не могла залишитися сума 200 грн., а інших коштів робітниками податкової міліції виявлено не було. Крім того, в матеріалах справі відсутні докази, вилучення коштів у розмірі 180 грн., що були отримані свідком ОСОБА_8 в якості виграшу.
Крім того, пояснення свідка ОСОБА_8 спростовуються поясненнями інших свідків, які були допитані в судовому засіданні, а саме поясненнями свідка ОСОБА_6, який бачив як касир виписувала відвідувачу Бай-ін-картку, а також поясненнями свідка ОСОБА_7, який пояснив, що йому як відвідувачу ніхто виграш не видавав.
Окрім цього, пояснення свідка ОСОБА_8 також спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_6, який пояснив, що обладнання, яке отримане відповідачем в оренду, є розважальним та в яких не передбачена можливість визначення розміру виграшу і це підтверджується рішенням Харківського господарського суду від 03.02.2010 р., що мається в матеріалах справи.
Виходячи з положень п. 3, п. 4 ст. 1, ст. 3 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні", фінансові санкції застосовуються у зв'язку з організацією і проведенням азартних ігор фізичними та юридичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації та проведення азартних ігор з метою отримання прибутку, створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.
Співробітниками УПМ ДПА в Харківській області передано матеріал до Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області для проведення перевірки.
За результатами даної перевірки 21.08.2010 року оперуповноваженим СДБЕЗ Київського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області ст. лейтенантом міліції ОСОБА_10 винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи у зв'язку з відсутністю в діях ФО-П ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ст. 203 Кримінального кодексу України.
З часу набрання законної сили Законом України "Про заборону грального бізнесу в Україні", гральний бізнес є видом господарської діяльності, відносно якої є спеціальна заборона, відповідальність за зайняття якою передбачена ст. 203 КК України
Проте позивачем не надано суду вироку за ст. 203 КК України на підтвердження факту організації та проведення ФО-П ОСОБА_3 азартних ігор з метою отримання прибутку 10.08.2010 року.
Відповідальність за участь в організованих без дозволу азартних іграх передбачена ст. 181 КУпАП, проте позивачем не надано суду постанови відносно будь-якої особи гравця у зв'язку з отриманням ним виграшу або призу внаслідок створення умов для здійснення азартних ігор.
Позивачем не доведено фактів прийняття відповідачем або працівником відповідача ставок від відвідувачів, видачі виграшу клієнтам, а також не доведена повна або часткова випадковість отримання відвідувачами виграшу (призу) у грі, в залежності від розміру ставки. Належних доказів, які б підтверджували видачу відповідачем чи його працівником виграшу гравцям, позивачем не надано до суду.
Виходячи з викладеного, суд прийшов до висновку про необґрунтованість та недоведеність позовних вимог, через що у задоволенні позову належить відмовити.
Відповідно до ст.94 КАС України судові витрати віднести за рахунок Державного бюджету України.
На підставі викладеного керуючись ст.ст. 9, 71, 94, 159, 160-163, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні адміністративного позову Державної податкової інспекції в Орджонікідзевському районі міста Харкова до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про застосування штрафних санкцій - відмовити в повному обсязі.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного проваджені або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Постанова в повному обсязі виготовлена 25 травня 2011 року.
Суддя Котеньов О.Г.