"10" травня 2011 р.Справа № 9/164/10
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Мишкіної М.А.
суддів Сидоренка М.В.
Будішевської Л.О.
(Склад судової колегії змінений розпорядженнями заступника голови суду №190 від 10.03.2011р., в.о. голови суду №256 від 11.04.2011р.)
при секретарі судового засідання Хом'як О.С.
за участю представників сторін:
від ФОП ОСОБА_1 -не з'явився;
від ПАТ „Райфайзен банк Аваль” -ОСОБА_2 по довіреності;
від Миколаївської обласної дирекції ПАТ„Райфайзен банк Аваль” -ОСОБА_2 по довіреності;
від приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округа ОСОБА_3- не з'явився
Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1
на рішення господарського суду Миколаївської області від 15 лютого 2011 року
по справі №9/164/10
за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1
до Публічного акціонерного товариства „Райффайзен банк Аваль” в особі Миколаївської обласної дирекції Публічного акціонерного товариства „Райффайзен банк Аваль”
за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача
Приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округа ОСОБА_3
про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню
Сторони належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.
У судовому засіданні 10.05.2011р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
Встановив:
У серпні 2010р. Фізична особа-підприємць ОСОБА_1 (надалі -позивач, ФОП) звернулась до господарського суду Миколаївської області з позовом до Публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль” в особі Миколаївської обласної дирекції Публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль” (надалі -відповідач, Банк), третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округа ОСОБА_3, про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису №341 від 05.03.2010р., вчиненого приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округа ОСОБА_3, посилаючись на те, що виконавчий напис від 05.03.2010р. №341 про звернення стягнення боргу ФОП ОСОБА_1 в сумі 874974,25грн. за кредитним договором №010/01-04/08-345 від 29.05.2008р. на нежитлове приміщення торгівельного центру, яке знаходиться в АДРЕСА_1, що належить на праві власності позивачу та знаходиться в іпотеці Банка, та з метою відшкодування ПАТ „Райффайзен Банк Аваль” внесеної за вчинення виконавчого напису плати 9022,00грн., здійснено всупереч вимогам ст. ст.50, 88 ЗУ „Про нотаріат”, п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України., оскільки заборгованість перед Банком позивача не є безспірною та згідно з ч.1 ст. 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави в даному випадку може бути здійснено виключно на підставі судового рішення.
Ухвалою господарського суду від 09.09.2010р. зупинено стягнення на підставі виконавчого напису №341, вчиненого 05.03.2010р. приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округа ОСОБА_3, про передачу від Фізичної особи -підприємця ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства “Райффайзен банк Аваль” нежитлового приміщення торгівельного центру, яке знаходиться в АДРЕСА_1, до розгляду справи по суті.
Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 26.10.2010р. провадження у справі припинено на підставі п.1-1 ст.80 ГПК України.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 02.12.2010р. ухвалу господарського суду Миколаївської області від 26.10.2010р. скасовано; справу №9/164/10 передано на розгляд господарського суду Миколаївської області.
Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 23.12.2010р. справу №9/164/10 прийнято до провадження суддею Ржепецьким В.О. та призначено до розгляду.
Рішенням господарського суду Миколаївської області від 15.02.2011р. (суддя Ржепецький В.О.) в задоволенні позову відмовлено у повному обсязі. Рішення суду обґрунтовано посиланнями на положення ст.ст. 1, 2, 21 ГПК України, ст.2 ЗУ „Про судоустрій і статус суддів” та вмотивовано тим, що іпотечний договір, на якому нотаріусом вчинено спірний виконавчий напис, укладено між Банком та фізичною особою, отже особою, яка має право на захист свого цивільного інтересу, пов'язаного з обставинами укладання, зміни, припинення, тощо зазначеного договору іпотеки є фізична особа - громадянка України ОСОБА_1. І саме ця особа у відповідності до ст. 16 ЦК України має право на захист своїх інтересів судом, в тому числі, шляхом звернення до суду з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Але з позовом в даній справі до відповідача звернулась ФО-П, що зумовлює відмову в задоволенні позову, оскільки його подано особою, права якої вчиненим виконавчим написом не порушено.
Не погодившись з рішенням суду, ФО-П ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Миколаївської області скасувати повністю, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм процесуального права, а саме: відповідно до ч.1 ст.1, ч.1 ст.12 ГПК України скаржниця є суб'єктом підприємницької діяльності та має право звернутися саме до господарського суду; договір іпотеки від 02.06.2008р., який був укладений між фізичною та юридичною особами, згідно п.1 є договором, який пов'язаний з кредитною угодою №010/01-04/08-345 від 29.05.2008р., що укладена між ФОП ОСОБА_1 та Банком, отже спір є господарським та підлягає розгляду у господарському суді.
У відзиві на апеляційну скаргу Банк заперечує проти її задоволення з підстав правомірності вчинення виконавчого напису та законності оскарженого рішення.
У засідання суду апеляційної інстанції ФОП ОСОБА_1 не з'явилась та свого представника не направила, про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлена належним чином. Представник третьої особи в засідання апеляційного господарського суду не з'явився.
Перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Виконавши приписи ст. 101 ГПК України, колегія суддів дійшла до висновку, що оскаржуване рішення про відмову у задоволенні позовних вимог є правильним результатом вирішення спору та скасуванню або зміні не підлягає з врахуванням мотивів суду апеляційної інстанції, викладених нижче.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 29 травня 2008 року між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого за всіма правами та обов'язками є ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», та ФОП ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 010/01-04/08-345, згідно до умов якого позивачу було відкрито невідновлювальну кредитну лінію у сумі 106 454,00 дол. США.
02 червня 2008 року в забезпечення виконання зобов'язань за вищезазначеним кредитним договором між громадянкою України ОСОБА_1 та Банком укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Очаківського районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_4 за реєстровим № 1031.
Відповідно до п. 1.1. Іпотечного договору, він забезпечує вимоги Банку, що витікають з умов кредитного договору № 010/01-04/08-354 від 29.05.2008 р., укладеного між іпотекодавцем та іпотекодержателем.
Судом першої інстанції правильно встановлено та не спростовано позивачем, що ОСОБА_1 як фізична особа - підприємець не виконувала умови кредитного договору та Банк на підставі п. 3.1.4 іпотечного договору та ст. 33 Закону України «Про іпотеку»звернувся до нотаріуса з метою вчинення виконавчого напису, який 05 березня 2010 року вчинено приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за реєстровим № 341.
В своїй позовній заяві ФОП просить визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню з тих підстав, що вона не знала про його вчинення, в зв'язку з чим він є незаконним, що є таким, що не відповідає дійсності виходячи з наступного.
Чинним законодавством, зокрема ст. 33 Закону України «Про іпотеку», передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено за рішенням суду, або на підставі вчинення виконавчого напису нотаріуса. Згідно з п. 6.4 договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Отже, законодавець передбачив та сторони погодили такий спосіб звернення стягнення на майно, як вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки, в зв'язку з чим вказівка на те, що Банк необґрунтовано скористався правом позасудового стягнення боргу, є безпідставним.
Порядок вчинення виконавчих написів передбачений ст. 33 Закону України «Про іпотеку», ст. 87 Закону України «Про нотаріат», пунктом 1Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172. цей порядок був дотриманий відповідачем.
26.01.2010 р. до позивачки банком було направлено повідомлення про порушення основного зобов'язання за вихідним номером 16-1/11-345; в даному повідомленні вказано, що банк попереджає, що у випадку залишення повідомлення без відповіді та незадоволення його протягом місячного строку, відповідно до Закону України «Про іпотеку»та іпотечного договору, банк буде змушений здійснити стягнення боргу достроково за рахунок заставленого майна шляхом вчинення виконавчого напису відповідно до чинного законодавства України.
Вищевказану вимогу ФОП отримала, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення від 28.01.2010р., залученого в апеляційній інстанції до матеріалів справи.
В зв'язку з тим, що позивачка не відреагувала на вищевказану вимогу -претензію № 16-1/11-345 від 26.01.2010 р., банк 04.03.2010 р. звернувся з листом до приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_3 (№16-1/16-1385) з проханням вчинити виконавчий напис на договорі іпотеки нежитлового приміщення торгівельного центру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, для задоволення кредиторських вимог за кредитним договором № 010/01-04/08-345 від 29.05.2008р.
На підставі вищевказаного листа та ст. 87 Закону України «Про нотаріат», пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_3, вчинив спірний виконавчий напис на договір іпотеки від 02.06.2008 р. № 1031.
Відповідно до ст. 12 Закону України «Про іпотеку»у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання (що й було зроблено вимогою - претензією від 26.01.2010 р.), а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.
Таким чином, Банк та приватний нотаріус ОСОБА_3. при вчиненні виконавчого напису дотримались вимог вищенаведених нормативних актів щодо порядку його вчинення, що вказує на відсутність підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а також задоволення позову.
Зокрема, іпотекодатель згідно із ст.35 Закону України «Про іпотеку»був повідомлений належним чином, право на дострокове звернення стягнення визначено у іпотечному договорі, у повідомленні про порушення основного зобов'язання визначено про дії щодо стягнення боргу шляхом вчинення виконавчого напису. Посилання позивача на спірність суми заборгованості за кредитним договором до уваги не приймається, оскільки жодних доказів та розрахунків ФОП ОСОБА_1 не надано.
Місцевий господарський суд помилково відмовив у позові ФОП ОСОБА_1 з підстав того, що їй як фізичній особі-підприємцю не належить право такої вимоги, позаяк іпотечний договір укладений Банком з громадянкою України ОСОБА_1 та саме остання має право на такий позов(в матеріальному сенсі) для захисту своїх прав.
Відповідно до ст. 1 ЗУ„Про іпотеку” іпотекодавець-особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов'язання або зобов'язання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель. Гр. ОСОБА_1 не виступала майновим поручителем ФОП ОСОБА_1, тобто не поручалася своїм майном за виконання власних зобов'язань за кредитним договором.
В даному випадку іпотекодавцем виступає боржник за кредитним договором, тобто ФОП ОСОБА_1. Та обставина, що в договорі іпотеки стороною зазначена громадянка України ОСОБА_1, не змінює характеру спірних правовідносин як господарських, оскільки в іпотеку передане нежитлове приміщення торгівельного центру в забезпечення виконання ФОП господарських зобов'язань, що випливають з кредитного договору, за яким позивачка одержала кредит з метою рефінансування поточної заборгованості за кредитом, отриманим в іншому банку, та розвитку бізнесу. При цьому власником нерухомого майна, що передане в іпотеку, може виступати виключно гр. ОСОБА_1, оскільки відповідно до ч.1 ст. 325ЦК України суб'єктом права приватної власності є фізичні особи, а не фізичні особи-підприємці.
Виходячи з викладеного, слід вважати, що іпотекодавцем виступає саме ФОП ОСОБА_1 як боржник за кредитним договором, та виключно в силу проведення державної реєстрації права власності за гр. ОСОБА_1 як суб'єктом права приватної власності стороною іпотечного договору від 02.06.2008р. зазначена ОСОБА_1 як громадянка, а не підприємець.
З цих підстав саме ФОП ОСОБА_1, яка не згодна з правомірністю вчинення виконавчого напису, належить право оспорити цей напис у судовому порядку, тобто позивачці, яка є підприємцем, належить право на позов(в матеріальному сенсі).
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції залишає оскаржене рішення від 15.02.2011р. без змін, апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 без задоволення.
Відповідно до ст. 68 ГПК України заходи забезпечення позову ФОП ОСОБА_1, застосовані ухвалою господарського суду Миколаївської області від 09.09.2010р., підлягають скасуванню у зв'язку з відмовою у позові.
Керуючись ст.ст. 99, 101-103,105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів-
Постановила:
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення господарського суду Миколаївської області від 15.02.2011р. по справі №9/164/10 залишити без змін.
Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.
Головуючий суддя М.А. Мишкіна
Суддя М.В.Сидоренко
Суддя Л.О. Будішевська