Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Шилової Т.С.,
суддів Єленіної Ж.М., Шибко Л.В.,
за участю прокурора Парусова А.М.,
розглянула у судовому засіданні в м. Києві 12 квітня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Кіровоград від 30 червня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2010 року.
Вироком Ленінського районного суду м. Кіровоград від 30 червня 2010 року визнано винною та засуджено
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, таку, що не має судимості,
за ч. 2 ст. 307 КК України на п'ять років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного їй майна на праві власності.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 225 гривень 36 копійок судових витрат за проведення експертизи.
Вирішено питання про речові докази.
Як визнав доведеним суд, 3 липня 2009 року ОСОБА_5, перебуваючи у лісопосадці м. Кіровограда незаконно придбала шляхом знахідки насадження рослини маку та за допомогою медичного бинта, зібрала сік рослини маку, попередньо розрізавши її лезом, після чого за допомогою води шляхом випарювання виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб - розчин опію, який помістила до медичного ін'єкційного шприца та пішла у своїх справах.
8 липня 2009 року близько 17 години ОСОБА_5, продовжуючи незаконно зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - розчин опію, реалізовуючи умисел на збут наркотичного засобу, перебуваючи в автомобілі ВАЗ - 2109, д/н НОМЕР_1 навпроти магазину “Бригадир” по вул. Олександрійській в м. Кіровоград була затримана працівниками міліції. Під час огляду вказаного автомобіля, в якому перебувала ОСОБА_5, близько 17 години 30 хвилин цього ж дня, працівниками міліції було вилучено флакон із скла з залишками рідини коричневого кольору та хустинка з залишками рідини коричневого кольору, які згідно висновку експерта № 756 від 15 липня 2009 року містять особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, що у перерахунку на суху речовину становить 0,106 г, який ОСОБА_5 незаконно придбала, виготовила та зберігала при собі з метою збуту.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2010 року зазначений вирок змінено: перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з за ч. 2 ст. 307 на КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді одного року чотирьох місяців п'ятнадцяти днів позбавлення волі. У зв'язку з відбуттям призначеного покарання засуджену ОСОБА_5 звільнено з-під варти в залі суду.
У касаційній скарзі прокурор не погоджуючись з перекваліфікацією дій засудженої ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та м'якістю призначеного їй покарання, порушує питання про скасування судових рішень щодо неї з направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок м'якості. Вважає, що апеляційний суд залишаючи апеляцію прокурора, подану на м'якість призначеного покарання, без задоволення в ухвалі не зазначив підстав, через які апеляцію визнано необґрунтованою. Також зазначає, що апеляційний суд, належним чином не перевіривши зібраних у справі доказів, прийшов до необґрунтованого висновку щодо перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати тим же вимогам, що і рішення суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 377 КПК України. У ній мають бути наведені докладні мотиви прийнятого рішення.
Однак, як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд при розгляді справи щодо ОСОБА_5 в апеляційному порядку не дотримався усіх вимог і положень закону.
Апеляційний суд, як на підставу перекваліфікації дій засудженої з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, вказав, що у постанові про притягнення її в якості обвинуваченої зазначено, що вона незаконно придбала, виготовила та зберігала з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - розчин опію, хоча за висновком судово-медичного експерта № 1111 від 9 липня 2009 року особливо небезпечним наркотичним засобом визначений лише опій ацетильований.
Ці твердження про неконкретність пред'явленого ОСОБА_5 обвинувачення є невмотивованими, оскільки згідно з пред'явленим органом досудового слідства обвинуваченням та формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, у ОСОБА_5 було виявлено та вилучено особливо розчин опію,який за висновком експертизи № 756 від 15 липня 2009 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить о, 034г., 0,072 . Загальна маса 0,106 г.
Крім того, посилання апеляційного суду як на підставу перекваліфікаціє дій ОСОБА_5 на не призначення по справі органами досудового слідства судово-психіатричної експертизи не ґрунтується на положеннях ст. 76 КПК України, згідно з якою, експертиза призначається обов'язково, зокрема для визначення психічного стану підозрюваного або обвинуваченого при наявності в справі даних, які викликають сумнів щодо його осудності.
У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 45 КПК України, участь захисника при провадженні досудового слідства і в розгляді кримінальних справ у судах є обов'язковою у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізовувати своє право на захист - з моменту встановлення цих вад.
Крім того, апеляційним судом не взято до уваги і те, що наркоманія не відноситься до психічних вад, які перешкоджають можливості особі самостійно реалізувати своє право на захист у кримінальній справі.
З матеріалів справи убачається що, ОСОБА_5 на обліку у нарколога не перебуває (т. 1 а. с. 53). Сама ОСОБА_5 від послуг захисника на досудовому слідстві відмовлялась, свою вину у скоєнні інкримінованого їй злочину визнавала. При цьому, за її клопотанням, ще на досудовому слідстві у справі був призначений захисник - адвокат ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 97), а під час судового розгляду справи її захист здійснювала захисник - адвокат ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 173-174).
За вказаних обставин, як в органів досудового слідства, так і у суду сумніву щодо осудності ОСОБА_5 не виникало, а тому потреби у проведенні судово-психіатричної експертизи у досудового слідства та суду не було.
Так, посилання апеляційного суду про можливе порушення права ОСОБА_5 на захист на досудовому слідстві через не проведення органом, який проводив дізнання, судово-психіатричної експертизи є необґрунтованим та не може бути підставою для перекваліфікації дій засудженої.
При розгляді кримінальної справи апеляційною інстанцією допущені й порушення вимог ч. 3 ст. 358 та ч. 5 ст. 362 КПК України, за змістом яких, відповідно до принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі давати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду.
Як вбачається із матеріалів справи, суд апеляційної інстанції під час розгляду справи вислухав пояснення засудженої ОСОБА_5 та її захисника - адвоката ОСОБА_7 і безпосередньо не досліджував доказів, тобто судового слідства не проводив.
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5, суд апеляційної інстанції послався на те, що висновки суду першої інстанції стосовно кваліфікації дій засудженої за ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтуються лише на показаннях свідка ОСОБА_9, який на досудовому слідстві по даній кримінальній справі в якості свідка не допитувався, до матеріалів справи додана лише ксерокопія його допиту в якості підозрюваного по іншій кримінальній справі, порушеній відносно нього за ч. 2 ст. 307 КК України. Ні органами досудового слідства, ні місцевим судом, що розглядав справу по суті, не приймалось рішення про допит ОСОБА_9 по даній кримінальній справі в якості свідка.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що апеляційний суд не врахував усіх фактичних обставин справи та досліджених місцевим судом доказів у їх сукупності, а тому дійшов передчасного висновку про те, що засуджена під час незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів не мала наміру на їх збут.
Як убачається з письмових матеріалів справи, апеляційним судом залишено поза увагою те, що крім завіреної ксерокопії допиту ОСОБА_9 (т. 1 а. с. 31), у матеріалах справи наявний протокол очної ставки між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 (т. 1 а. с. 81), органом досудового слідства свідок ОСОБА_9 був заявлений та внесений у списку осіб, які підлягають виклику до залу судового засідання (т. 1 а.с. 136) та був допитаний у судовому засіданні 7 квітня 2010 року (т. 1 а. с. 230-231).
Таким чином, апеляційний суд наявним у справі доказам дав іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, хоча безпосередньо доказів не досліджував. У своїй ухвалі апеляційний суд на порушення вимог ст. 377 КПК України не зазначив, чому саме оцінка доказів суду першої інстанції є неправильною, чим спростовуються його висновки, які саме вимоги закону при розгляді справи чи ухваленні вироку суд порушив.
За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд. При новому розгляді кримінальної справи в апеляційному порядку суд має ретельно перевірити зібрані у справі докази в їх сукупності, за необхідності провести судове слідство, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, ретельно перевірити доводи, які містяться в апеляції засудженої та прокурора, й прийняти належне рішення згідно з вимогами закону.
Керуючись статтями 394-396 КПК України, колегія суддів
касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2010 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
Шилова Т.С. Єленіна Ж.М. Шибко Л.В.