Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді Міщенка С.М.,
суддів Єленіної Ж.М., Єлфімова О.В.,
за участю прокурора Тилика Т.М.,
захисника
засудженого
представника цивільного позивача ОСОБА_5,
ОСОБА_6,
ОСОБА_7,
розглянула у судовому засіданні в м. Києві 5 квітня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 2 липня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 23 вересня 2010 року.
Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 2 липня 2010 року засуджено
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,
за ч. 3 ст. 365 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік шість місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки із покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Сумської області зазначений вирок залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він перебуваючи на посаді начальника Охтирської ОДПІ і будучи службовою особою, перевищив свої службові повноваження, тобто умисно вчинив дії, які не входять до його компетенції як службової особи і явно виходять за межі наданих повноважень, умисно порушивши передбачений законом порядок стягнення податкового боргу, порядок продажу активів, що перебувають у податковій заставі, реалізувавши незаконними методами об'єкти нерухомості ВАТ “Охтирська швейна фабрика” та незаконно використав кошти від їх реалізації, чим заподіяв ВАТ “Охтирська швейна фабрика” тяжких наслідків у вигляді матеріальних збитків у розмірі 80340 гривень і таким чином вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.
ОСОБА_6 будучи достовірно обізнаним з першою податковою вимогою від 1 листопада 2001 року про розмір податкової заборгованості ВАТ “Охтирська швейна фабрика” у сумі 4182 гривень 40 копійок та рішенням Господарського суду Сумської області від 24 грудня 2001 року, яким було визнано недійсною нараховану ВАТ “Охтирська швейна фабрика” пеню у розмірі 78082 гривень, а також про укладений Охтирською ОДПІ з даним підприємством Договір розстрочки (відстрочення) податкових зобов'язань від 27 лютого 2002 року на суму 23000 гривень на строк до 27 листопада 2002 року, а у подальшому і з рішенням господарського суду Сумської області від 16 грудня 2004 року, яким було встановлено, що фактична сума податкового боргу ВАТ “Охтирська швейна фабрика” на той час складала 11380 гривень 58 копійок та була повністю забезпечена податковою заставою, зареєстрованою в Державному реєстрі обмежень рухомого майна 6 липня 2000 року за № 56-500.
ОСОБА_6, діючи всупереч інтересам служби та охоронюваним інтересам ВАТ “Охтирська швейна фабрика” не перевіривши дійсну суму податкового боргу підприємства, затвердив рішення № 2231 від 13 березня 2002 року податкового керуючого ОСОБА_9 про застосування заходів погашення податкового боргу платника податків за рахунок стягнення його відносно ВАТ “Охтирська швейна фабрика” та припустив складання та направлення посадовими особами Охтирської ОДПІ Другої податкової вимоги до ВАТ “Охтирська швейна фабрика” № 2/3 від 13 березня 2002 року у розмірі 111645 гривень 52 копійок, що на 100264 гривень 74 копійок не відповідало дійсності.
Після цього, 3 вересня 2002 року за № 9042 спрямував до ВАТ “Охтирська швейна фабрика” претензію на суму заборгованості підприємства, яка виникла протягом 2002 року по податках і платежах до бюджетів усіх рівнів у розмірі 33796 гривень станом на 2002 рік з вимого погашення податкового боргу у місячний термін та попередженням підприємства, що у разі відхилення претензії, залишення її без відповіді або задоволення, матеріали щодо примусового стягнення заборгованості за рахунок активів без визнання банкрутом будуть спрямовані у встановлений термін до господарського суду.
12 вересня 2002 року ОСОБА_6, являючись службовою особою, діючи всупереч інтересам служби та охоронюваним інтересам ВАТ “Охтирська швейна фабрика”, перевищуючи свої службові повноваження, діючи з прямим умислом, порушуючи порядок стягнення податкового боргу, не надавши можливість ВАТ “Охтирська швейна фабрика” в особі уповноваженого органу самостійно визначити склад і черговість продажу своїх активів, самостійно визначив склад активів ВАТ “Охтирська швейна фабрика”, які підлягають продажу, подавши 12 вересня 2002 року усну вказівку своєму підлеглому - податковому керуючому ОСОБА_10 примусово описати активи ВАТ “Охтирська швейна фабрика”, а саме приміщення магазину на першому поверсі № 13-14 проетажного плану та другого поверху адміністративної будівлі № 32-54 проетажного плану по вул. Жовтнева, 4 в м. Охтирка. Своїми діями ОСОБА_6 порушив порядок стягнення податкового боргу, передбачений п.п. 10.1.3 п. 10.1 ст. 10 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, згідно якого платник податків самостійно визначає склад і черговість продажу своїх активів, виходячи з принципів збереження цілісності майнового комплексу, що забезпечує введення його основної виробничої діяльності, та повного погашення суми податкового боргу. Якщо податковий керуючий вирішує, що платник податків визначає для продажу активи, чия звичайна ціна є завідомо нижчою, ніж сума податкового боргу, такий податковий керуючий зобов'язаний самостійно визначити склад активів, що підлягають продажу, виходячи із принципів збереження цілісності майнового комплексу та з урахуванням того, що звичайна (оціночна) вартість таких активів не перевищує двократного розміру податкового боргу.
12 вересня 2002 року ОСОБА_10 за вказівкою начальника Охтирської ОДПІ ОСОБА_6, описав вказане нерухоме майно підприємства, а саме - частину цілісного майнового комплексу ВАТ “Охтирська швейна фабрика” - магазин на першому поверсі та другий поверх адміністративного будинку ВАТ “Охтирська швейна фабрика” по вул. Жовтнева, 4 в м. Охтирка, де розташовані всі адміністративні служби підприємства, які безпосередньо забезпечують його функціонування, склавши два акти: акт опису активів, самостійно виділених платником податків для продажу від 12 вересня 2002 року та акт опису актів № 38 від 12 вересня 2002 року на підставі рішення начальника Охтирської ОДПІ від 12 березня 2002 року № 2231, в яких зазначені одні й ті ж активи: приміщення магазину на першому поверсі (№13-14 поетажного плану) та другий поверх адміністративного будинку (№ 32-54 поетажного плану). Дані акти опису були затверджені начальником Охтирської ОДПІ ОСОБА_6
Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_6 без згоди власника описаних приміщень та їхньої згоди на погашення податкових зобов'язань за рахунок примусового продажу активів, без звернення до господарського суду з позовними вимогами, спрямував документи на продаж активів до біржі не направивши до підприємства навіть копії активів оцінки.
Будучи обізнаним про спрямованість до господарського суду заяви про банкрутство підприємства та введення відповідно до ухвали господарського суду мораторію на задоволення вимог кредиторів, перевищуючи свої службові повноваження ОСОБА_6 уклав договори купівлі-продажу частки майна ВАТ “Охтирська швейна фабрика”, яке відноситься до цілісного майнового комплексу, з фізичними особами на загальну суму 80340 гривень і використав ці кошти, чим спричинив ВАТ “Охтирська швейна фабрика” матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 ., посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання особі засудженого, просить судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Мотивує це тим, що суд першої інстанції у порушення вимог ст. ст. 65, 67, 323, 334 КПК України не розглянув усі обставини справи в їх сукупності, не навів у вироку оцінку дослідженим ним доказам на обґрунтування того, чому одні з них прийняті судом і покладені в основу вироку суду, а інші відкинуті ним. Вважає, що судом не було встановлено, яке саме перевищення повноважень з боку засудженого відбулося та у чому воно виразилось. В порушення вимог ст. 377 КПК України апеляційний суд доводи щодо невідповідності вироку суду першої інстанції вимогам ст. 344 КПК України не проаналізував. Також вважає, що судом не правильно вирішено цивільний позов.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_5, який підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, засудженого ОСОБА_6, який також підтримав касаційну скаргу та просив у разі відсутності підстав для її задоволення звільнити його від покладеного судом обов'язку періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, посилаючись на свій пенсійний вік та віддаленістю проживання від кримінально-виконавчого органу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
У касаційній скарзі порушується питання про перегляд судових рішень у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та однобічністю і неповнотою досудового та судового слідства. Проте зазначені обставини були предметом розгляду судів першої і апеляційної інстанції. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 398 КПК України вони перегляду в касаційному порядку не підлягають. При розгляді доводів касаційної скарги колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд у вироку обґрунтував дослідженими у судовому засіданні доказами, яким дав належну оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 365 КК України.
Апеляційним судом висновки місцевого суду ретельно перевірені та визнані правильними тому доводи апеляції захисника засудженого, які аналогічні доводам касаційної скарги, визнані не обгрунтованими.
Даних, які б свідчили, що судом неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону, колегією суддів не виявлено.
Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд врахував тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи і звільнив його від відбування покарання з випробуванням, оскільки дійшов правильного висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При звільненні від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на засудженого певні обов'язки, які передбачені у ст. 76 КК України. Це є правом, а не обов'язком суду. Покладаючи на засудженого конкретні обов'язки, суд має враховувати всі обставини справи, а також виходити з того, що виконання цих обов'язків повинно сприяти виправленню засудженого і полегшувати відповідним органам здійснення контролю за його поведінкою.
Враховуючи доводи засудженого про те, що він досяг пенсійного віку, проживає в іншій місцевості, колегія суддів вважає за можливе звільнити його від покладеного судом обов'язку періодично з'являтись в органи кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
Згідно з ч. 4 ст. 64 КПК України, характер і розмір шкоди завданої злочином підлягають доказуванню в суді.
В силу ст. 334 КПК України суд має навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову або про покладення на засудженого обов'язку відшкодувати шкоду, зазначивши, якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню, вказати матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов .
Під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій зазначених вимог закону дотримано не було.
Як убачається з вироку, суд визнав доведеним те, що ОСОБА_6, перевищуючи свої службові повноваження уклав договори купівлі-продажу частки майна ВАТ “Охтирська швейна фабрика”, яке відноситься до цілісного майнового комплексу, з фізичними особами на загальну суму 80340 гривень і використав ці кошти, тим самим спричинив ВАТ “Охтирська швейна фабрика” шкоду на вищезазначену суму. З цими висновками суду погодився й суд апеляційної інстанції.
Однак, як убачається з матеріалів справи, кошти, отримані від реалізації майна на аукціоні, надійшли на розподільчий рахунок відділення державного казначейства № 34129999900006 14.11.2002 року у сумі 76323 гривень та були розподілені 14.11.2002 року згідно довідки № 258 на погашення заборгованості по платежах ВАТ “Охтирська швейна фабрика” (т. 1 а.с. 53-58). З довідки ВАТ “Охтирська швейна фабрика” (т. 1 а.с. 4), видно , що незаконними діями посадових осіб Охтирської ОДПІ була завдана матеріальна шкода у розмірі 32323 гривні. У постанові від 19 червня 2007 року про визнання цивільним позивачем (т. 1 а.с. 108) зазначено про, завдання Охтирською МДПІ збитків акціонерам ВАТ “Охтирська швейна фабрика” на суму 56693 гривні, у зв'язку з чим це товариство визнано цивільним позивачем.
Ні у вироку суду першої інстанції, ні в ухвали апеляційного суду не вмотивовано розмір матеріальної шкоди у сумі 80340 гривень та не враховано, що ці грошові кошти надійшли до держбюджету після реалізації майна. Залишилось незрозумілим, чому суд стягнув з ОСОБА_6 грошові, кошти, що надішли до бюджету у 2002 році.
Оскільки рішення суду щодо стягнення вказаної суми з ОСОБА_6 належно не вмотивоване і тим самим викликає сумнів в його правильності, тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
Керуючись статтями 394-396 КПК України, колегія суддів
касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 2 липня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 23 вересня 2010 року у частині вирішення цивільного позову про стягнення з ОСОБА_6 на користь ВАТ “Охтирська швейна фабрика” матеріальної шкоди в сумі 80340 гривень скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
Виключити з цих судових рішень вказівку про те, що засуджений ОСОБА_6 обов'язаний періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально - виконавчої інспекції.
Судді:
Міщенко С.М. Єленіна Ж.М. Єлфімов О.В.